由于总则部分的告示没有直接适用性,因此,还必须要有一个路径将其制度化以便具体实施。
第二条路径就是:选择分则的“民事行为”部分作为具体的规制管道(体现在该法第55条、58条等规定)。在分则部分,选择“民事行为”部分作为干预点是必然的,也是惟一的,这与行政法规范的性质即“行为规范”有关。从广义上讲,法律规范都是行为规范。但实际上,不同的部门法对“行为”进行规范的方式并不相同。民法仅仅是设定“行为”的界限即权限,在权限范围内如何“行为”概由当事人自治。民法也有可能设置行为模式,但其功能只在于节省交易成本或指导交易,不具有强制性。即使具有强制性,其功能也仅仅在于建立自制的基础结构,为裁判者提供裁判争议的依据,不在于影响人们的行为。因此民法被称为“权限法”或“权利法”。行政法与民法不同,由于行政关系是一种命令和服从的关系,而这种关系只能通过“行为”体现出来,因此行政法只能直接地规定主体的行为。换句话说,行政法上的权利和义务只能而且必须通过具体环境下特定的“行为”体现出来,不能由行政主体和行政相对人自治。无论对于行政主体,还是对于行政相对人,行为都负有沟通主观法和客观权利的桥梁任务。因此,行政法只能以“行为”作为规范对象,其规范是标准的“行为规范”。因而,从行政法的角度来说,基于行政法的“行为法”特性,在民法的民事主体、民事行为、民事权利和民事责任诸项制度中,行政法只能在“民事行为”处找到结合点进行干预;从民法的角度来说,“行为”自治,对于民事行为,民法除了“有效、无效”等事后的法律效果评价之外,没有其他强制性的规定,这为行政法规范对民事行为进行干预提供了可能性。
具体来说,行政法对“民事行为”的干预可能有如下几个方面:(l)“行为”本身是禁止的,如倒卖文物;(2)不允许“行为”具备某些目的,如买卖自行车是为了销赃;(3)要求“行为”必须在特定的时空环境下进行或者采用特定的方式进行,如股票的买卖;(4)要求“行为”必须经过特定的行政程序,如合资企业的设立,等等。
第一种话语是,“法律”,具体用语为法律、行政法规、政策等等;第二种话语是,“社会公共利益”,具体用语为社会公德、公共秩序、善良风俗等等。行政法学者普遍认为,利益是法律的内容,法律是利益的表现形式;公共利益和私人利益是行政法(公法)和民法(私法)在调整内容上的分野。根据这一理解“社会公共利益”这个用语只是行政法(公法)的代名词,民法通则对它的动用表明了行政法(公法)对民法(私法)的规制关系。
法治实质上是良法之治,法律必须具备良好的形式是良法的应有之义。就各自的特性而言,民法的“老成持重”和行政法的“朝令夕改”都是正常的,因此,在立法上,民法和行政法应该“恺撒的归恺撒,上帝的归上帝”,而不应在民法典中揉进行政法规范,错位的结果只能是立法的混乱和法律适用的困难。
参考文献:
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