、负担最小且成本效益最高的方案。”[1]
综上所述,尽管在各个历史时期,美国行政法不同模式背后的原理各不相同,但是这种演变却有一个共同目标,那就是运用具有控制功能的规则和程序,使原本在形式上不向选民负责的行政机关的行政权的行使得以合法化。可见,“法律的任务既在于根据利益的需要不断地修正或发明新的工具,也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。”[7](p175)
我国行政法产生、兴起和繁荣,是近二十年的事,它直接传承于大陆法系,尤其是德国的行政法。因而我国行政法以行政权和效率为核心,强调行政法的管理职能,是对“行政加以规定之法”,[8](p40)是“在人民与行政之关系上,设定人民之权利及义务,规定人民与行政之法律关系。”[9](p29)基于这种思想,行政行为成为行政法学的研究核心,“把行政法的主要目标放在用法律对行使行政权力的根据加以说明和对行政权利的范围加以限定上,而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”[10](p15)反映在我国行政实践上突出表现为我国行政权具有其他国家行政权无可比拟的“优越性”和“高尚性”:
第一,对“依法行政”中的“法”字最宽泛的理解。著名的德国公法学者卡尔·施米特一针见血地指出,“如果把当权者发出的每一指令理解为’法’的话,那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”在我国,不仅国务院各部委的“行政法规”,而且各行政部门的“法规”,以及措辞冷而不准的所谓规范性的行政文件,都列入“法”的概念中。[11](p9)有时甚至会出现行政机关自己制定执法依据的现象。
第二,行政相对人在行政权威的面前成为行政权的客体,行政法被视为统治民众的工具。行政机关可以以所谓的“国家利益”或“公共利益”为借口,甚至毫无理由地牺牲、践踏个人利益。现实中,民众认同了非程序性的行政行为的正当性,甚至未经置辩就接受了冒充的行政执法者的惩罚,私人在行政权面前丧失了主体意识和必要的私性空间。[12](p209)
第三,政行为过程中,忽略法律程序规则,把行政法视为行政机构手中突现其“国家本位”的工具,而全不考虑“自然公正”或“正当法律程序”。[11](p10)
在当代中国面对国家治理难题寻求建构行政法治道路进行探索的今天,固步自封、保守封闭、因循守旧已成为我国行政法进一步发展和完善的重大障碍。我们应该放眼世界,不仅可以向社会主义国家学习,也可以向西方资本主义国家取经;既可以吸收大陆法系国家行政法建构的精华,也可以借鉴英美法系国家的成功经验。因而美国行政法理论中的有益成分也可以加以借鉴参考。只不过“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是另一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程,它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[13](p7)因此,我们在借鉴美国行政法理论时,应考虑到美国与我国政治、经济、文化、观念上存在的诸多差异,结合具体国情,提出更适合中国行政法发展的建议。笔者认为,以美国行政法为参照物,我国行政法可以有以下几个方面的改进:
第一,行政法视为管理法的传统观念的转变。在美国,行政法是控权法,控制行政机关行使行政权的程序和方法的法,以司法审查和行政程序为核心,防止行政专断和行政权滥用,保障私人自主权。在我国,受传统人治观念、专政政治的影响(其中当然还存在当时的历史背景、经济条件等客观因素的影响),行政法从一开始就被定位于“管理法”,突出强调行政权力,强调行政主体的优越性,轻视公民权利,导致行政过程中下令成风,命令—服从是主要的行政管理模式。随着现代行政管理事项愈加多样、多变和复杂,单一的权力强制性调节已突现出其明显的不适应性。因此追寻行政法调节的新工具已成为行政法自身发展的要求,同时也是我国行政法继续保持其强大生命力和活力的途径。
第二,完善分权结构。西方国家早期兴起的权力制衡理论影响了当时的西方资本主义国家的权力架构和其他诸多理论。美国的政治体制也是在这种理论的指导下建构起来的。“行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法”[14](p3)便是在这种权力制衡学说在行政法领域的体现。因为该学说认为,任何权力都必须受到制约,尤其是这种具有强大强制力的行政权更应该受到法律的全面监控。否则,绝对的权力将绝对地导致腐败。分权,对于美国而言,是行政法产生的前提。中国长期以来,实行议行合一的政治体制,忽视了国家机关之间的合理分工和制约。

我国宪法规定:“全国人民代表大会是最高国家权力机关”,“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”国务院是“最高国家权力机关的执行机关。”从这些规定都可以看出我国在官方是不认可分权理论、否定权力机关与行政机关的分权与分工的。尽管如此,在我国的法律实践中,立法权由人民代表大会行使、行政权由行政机关行使、司法权由法院行使这种事实上的分工还是基本上清晰可辨的。随着经济发展和市场机制的建立,行政法的控权意义也逐渐形成,行政法正朝着提高行政制度化和自律化的目标迈进。这包括通过规范明确的责、权、利来理清行政机关内部的组织关系,以发展一套与市场经济相适应的精干而高效的行政组织系统。《公务员暂行条例》的制定显示了这一点。已经生效运行的《行政处罚法》、《立法法》和《行政许可法》和正处于酝酿阶段的《行政程序法》则是规范政府行为的努力。[15](p61-62)可以说,分权“对于中国行政法而言是宪政改革的动力——行政法首先在成文宪法的结构之外建立起分权体系。”[11](p9第三,加强司法审查,拓展司法审查的范围。
1803年的“马伯里诉麦迪逊案”开创了美国联邦最高法院审查联邦法律合宪性的先例,此后又通过一些案例,巩固了这一成果,形成了司法审查制,由普通法院行使违宪审查权。其成因固然是历史背景、政治意识观念、法律传统等诸多因素的综合作用,

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