摘要:《反不正当竞争法》是我国第一部调整市场竞争行为的专门法律,对我国建立公平诚信的市场经济秩序发挥了重大作用,但随着市场经济竞争的日趋激烈,又出现了各种新型的不正当竞争行为,依据现行的《反不正当竞争法》无法有效地予以规制,因此,为加强对市场竞争主体的保护和对正常市场竞争秩序的维护,营造公平竞争的市场竞争环境,急需完善《反不正当竞争法》的一些规定,尤其是《反不正当竞争法》的一般条款。
关键词:反不正当竞争法;一般条款;市场竞争

一、一般条款的界定

所谓一般条款,是指法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的、抽象的,表达立法者的价值倾向。法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释,并且可以补充法律漏洞。”我国现行《反不正当竞争法》第2条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”这一条款即为我国《反不正当竞争法》的一般条款,是执法机关或者法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外,认定其他不正当竞争行为的要件的概括性规范。
一般条款的适用有利于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。所谓不周延性,是指由于主客观条件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、无所遗漏地对所有应当规定的内容作出规定,必然会留下缺漏和盲区;所谓滞后性,是指具有相对稳定性的法律对于其颁布后的情况不能作出调整,致使法律与现实生活产生脱节。LOcaLHOSt但因为一般条款具有抽象性,法院判决或者行政机关处罚前,市场竞争主体对其行为是否是正当行为可能无法判断,致使一般条款的规定缺乏可预见性和确定性。总体而言,一般条款的利大于弊, 但要严格规定一般条款的适用条件和限制性规定,以充分发挥其优势,限制其弊端。
一般条款与具体规范的关系是普通和特别法的关系,按照特别法优于普通法的法律适用原则,可以纳入具体规范的不正当竞争行为,就应当归入具体规范调整,而不得直接纳入一般规范的调整。只有在不能纳入具体规范的情况下,才能依据一般规范予以处理,能够纳入具体行为类型的,不得按照一般条款处理。

二、对《反不正当竞争法》一般条款进行完善的必要性

1.任何成文法都有不周延性和滞后性,由于各种因素的制约,法律不可能把所有情况都纳入其调整范围。而且法律一旦制定出来并公布实施,就具有稳定性,不能任意改变。社会生活处于不断发展变化之中,法律有可能无法对其颁布后出现的新情况进行调整,从而出现与现实生活的脱节。
2.与其他法律相比,《反不正当竞争法》更具有不确定性。追求利润最大化是经营者的根本目的,为了获取更高的利润,经营者会想尽办法排挤竞争对手,抢占市场,争夺交易机会。当在合法的竞争范围里不能满足其要求时,不诚实的经营者就有可能制造种种不正当竞争方法,进行不正当竞争。
3.我国《反不正当竞争法》制定于市场经济体制建立之初,那时市场经济体系尚不完善,各种不正当竞争行为没有充分显现,随着市场经济的进一步发展,现实生活中出现许多新的不当行为。这些行为违背诚实信用原则和商业道德,是不正当竞争行为,但《反不正当竞争法》对其中没有相对应的规定,但又必须加以规制,因此,规定一般条款是比较有效的办法。

三、《反不正当竞争法》一般条款的完善

(一)一般条款适用的条件
1.行为必须发生于市场交易中
所谓市场,就是买卖的场所,是经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围,它意味着主体广众、商品丰富、买卖自由、信息充分、利益竞争,就其本质来说,“市场基本上是一个可以无止境地追求便宜买卖的场所”。市场是一种使任何东西都成为有可替代品的机制。西方经济学是在很特定的意义上使用市场这个概念的:第一,市场不是只涉及固定的地点,也非必然含有交换的有形过程;第二,市场是由存在的条件和关系,以及在买者与卖者互相有效联系的时间和地点而产生的交易所构成的;第三,使市场产生的首要因素是一群潜在卖者和潜在买者,他们无需在同一住房或同一地区;第四,市场的范围是依据商品性质、潜在买卖者的数目、交通运输的方便和费用而变化的。现阶段的市场,是指社会主义大市场,不仅包括农产品市场、工业消费品市场和生产资料等商品市场,还包括资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场以及房地产市场等生产要素市场。
那么如何理解交易?康芒斯从广义的一般化的交易概念入手,将交易划分为买卖的交易、管理的交易和限额的交易三种类型。这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。买卖的交易通过法律上平等的人们自愿的同意,转移财富的所有权。管理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易由法律上的上级指定,分派财富创造的负担和利益。交易即是在一定的秩序或集体运动的运行规则当中发生的,在利益彼此冲突的个人之间的所有权的移转。从法学角度讲,“市场交易”是对多维市场竞争状态的简约和抽象,它所描述的是经营者和其交易相对人之间,就资金、技术、劳务、商品、市场份额及自然资源和其他资源,按照市场的规则、惯例和要求相互进行的流转活动。

2.行为必须以竞争为目的
一般条款的适用要求必须以竞争为目的。原因如下:第一,不正当竞争行为在竞争中产生。市场竞争残酷激烈,不正当竞争是竞争催化、逼迫的结果,没有竞争就没有不正当竞争。第二,不正当竞争行为主体具有竞争的意图和目的。主观角度是为了扩大竞争优势,排挤竞争对手,获得竞争利益,不正当竞争主体主观上是有过错的,客观上不正当竞争行为采用的是竞争方式。第三,不正当竞争行为存在于竞争关系中。所谓的竞争关系就

[1] [2] 下一页