权行为法的商法化

侵权行为法的商法化表现在两方面:①无过失责任原则的确立。过错责任原则曾作为民法三大原则出现,在法学理论中具有举足轻重的地位,曾经有力推动了资本主义工业的发展。但是随着科技经济的迅速发展,工业灾害、环境污染、核辐射等恶性事故频频发生,这类事故不具有道德上的非难性,如适用过失责任原则,对受害人则极不公平。

为弥补过失责任原则的不足,无过失责任原则应运而生,为受害人获得法律救济提供充分的依据。它的理论根据在于交易主体在交易活动中制造了上述意外危险来源,应由其承担民事责任。故无过失责任的着眼点在于分散现代交易活动所带来的损害赔偿问题。保证交易活动的顺畅。②责任保险制度。民法中强调“自己责任”,而责任保险是保险人与被保险人对第三人依法应负赔偿责任,受赔偿请求时负赔偿责任的保险制度。责任保险制度渗透到侵权行为法中,一方面使侵权行为人的责任转由承保人承担,并由此转为社会协力分担;另一方面使侵权法中有关“实际赔偿原则”、“赔偿范围确定”乃至“直接损失”和“间接损失”等规定被保险金额、保险利益和限额赔偿条款所取代或限制。这说明,商事交易关系(加害人与保险公司之间)在侵权行为法中,特别是在确立责任关系时发挥着更为重要的作用。

三、民法商法化的意义

1·民法商法化理论为民法积极创新创造了条件。

在民法和商法的发展历程中,民法一直在默默吸收着商法的营养,不断调整自己的内容,以适应商法的变化。我们知道,当一件商事法律关系商法没有具体的规定时,大陆法系国家一般会选择适用民法来解决。这时,一部与商法接轨,商法化的民法往往能够对法律关系的运行起到良好的作用。

2·民法商法化理论最初是当作民商合一论的一个流派来出现的。

通过对民法商法化的分析,我们可以很清晰地发现:民法商法化不仅是对现实的一种描述和概括,它在相当的程度上是作为民商合一论者的有力武器出现的。在他们看来,民法商法化证明民法与商法的界限将越来越模糊,民法能够不断从商法中吸收基本商事规范,商法由此成为从属于民法的法律。正如清华大学法律系教授马俊驹所言:“大陆法系民法早期大多采纳民商分立的立法主义,由于近代商事行为和非商事一般民事行为已难以区分,商业职能与生产职能融为一体,商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失,民商合一主义符合法律发展潮流。大陆法系各国纷纷转而采纳民商合一主义,将商法有关内容并入民法典。我国应基于民法商法化的发展趋势,坚持民商合一的立法主义现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想”[7]。

现实果真是这样吗?其实,一旦我们考察民法和商法的界限,就可以清晰地发现民法和商法的区别,首先我们不妨先看一看德国民法典和商法典中对同一事项的不同规定;①商法典上,商人对自己行为和承诺的责任要比普通人更为严格。

a.对保证和债务的承认:

民法典:只有在具有书面形式时,方为有效。

商法典:口头保证或债务承认对商人却有拘束力。

b.对违约金的支付

民法典:法院可将普通人承诺支付的违约金减至“合理的数额”。

商法典:商人对其承诺支付的违约金,无论数额多大都必须支付。

c.为他人处理事务或提供劳务未明确报酬的民法典:在有关合同没有明确约定时,当事人依法不享有酬金请求权。

商法典:在有关合同没有明确约定时,商人应

客户要求处理事务或提供劳务的,有权要求支付标准的酬金。

②商法典在某些方面,改变了民法典关于合同的规定

a.合同的成立

民法典:必须经过要约和承诺,没有承诺就没有合同。

商法典:如果受要约人是商人,而其业务涉及到对他人事务的管理,那么,在其不打算接受要约时,必须做出明确的表示,否则,沉默将构成承诺。另外,商人对新的要约(延迟的承诺)保持沉默,也等同与对新要约的承诺。

德国司法实践中,商业确认书是指商人对以前的协议(常常是口头协议)用书面形式表达出来。一个商人从对方当事人那里收到这种信函后,如果认为其未反映双方的观点,就必须明确答复,否则其沉默构成对该信函本身的承诺,除非信函内容与先前缔约谈判相差甚远以致发信人不可能合理期望对方当事人接受。

b.关于买卖的规定

民法典:买受人不负验收义务。

商法典:保护出卖人不因买受人沉默或懈怠而受损失。比如对于商业买卖,买受人必须检验所买货物是否有瑕疵,或者是否符合约定或通行质量标准,并将瑕疵情况及时通知出卖人,否则,失去基于货物瑕疵而产生的所有权利。

c.对动产善意买受人的保护

民法典:范围有限,要求买受人相信出卖人是所售货物的善意所有人。

商法典:那些知道出卖人并非所有权人,但善意相信出卖人有权代表所有权人处分物品的善意买受人,也应受到保护。

③商法典上建立了商务留置权制度,即对于债务人的到期债务金额,商人可就通过正常商业往来而占有的债务人的财产或有价证券,行使留置权。

④商法规定了商业注册。

⑤商法设立了专门的商事法院,其对商事法院就有关商事行为的诉讼案件,享有专门的管辖权。而这时民事法院没有管辖权。

⑥消费者保护。

3·在消费品市场,商法建立了消费者保护,而学者们对民法和商法界限的分析将会比直观地比较民法商法的立法上的不同更加深刻。

①立法的价值取向不同,虽然民法与商法都是私法,具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向,但是基于调整对象的差异,两者的价值取向还是存在较大差异。最具代表性的差异是,民法最基本的

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