(五) 排他性许可

排他性许可是指被许可人在许可协议期间不得通过许可或者其他方式获取任何与许可人相竞争的技术,也不得自己研发与许可人相竞争的技术。如果被许可人拥有或者正在研发与许可人相竞争的技术，这种排他性许可交易具有横向限制的性质, 否则就是纵向限制。排他性限制主要表现为被许可人的独占性回授、不质疑义务和不竞争义务。

1.独占性回授。回授是许可协议中的一种安排, 即被许可人授权许可人使用其在被许可技术基础上的发明或者技术改进。回授分为非独占性回授和独占性回授。在前一情况下, 被许可人除向许可人许可外, 他自己有权自由使用被改进的技术, 且有权在保守许可人技术秘密的条件下向第三方转让新技术。这种回授一方面可使许可人享受转让技术带来的好处, 另一方面又可激励被许可人的创新活动, 因而不具有限制竞争的负面影响。然而, 如果协议规定, 被许可人得以许可人独占的方式回授其对被许可技术进行的改进或者新应用, 这种安排就可能是滥用知识产权的行为。因为这种情况下, 许可人不公平地攫取了被许可人的权利和利益, 会严重损害被许可人与许可人之间的竞争。

为平衡协议双方的利益和制止许可人的滥用权利行为, 《欧共体第772 号条例》规定, 独占性回授不属本身违法, 但不能依据该条例自动得到豁免。《知识产权许可反托拉斯指南》指出,独占性回授应依据合理原则进行分析, 即不仅考虑回授对许可人创新活动和转让技术的影响,也应考虑对被许可人改进许可技术的积极性及对相关技术市场竞争的影响。[46]

2. 不质疑义务。loCaLHoSt不质疑义务是指被许可人直接或者间接地承担义务, 不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。人们对不质疑条款的正当性存在争议。从竞争法的角度看, 如果企业凭借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位, 这个无效的知识产权肯定与社会公共利益不协调。因此,

[46]《知识产权许可反托拉斯指南》第51 6 节。

[47] ttberno. 772/2004,art. 4 (1) (d),art. 5 (2).

[48]eastmankodakco. v. image technicalservices,inc. ,504u. s. 451,461 (1992).

[49]illinois tool works , inc. v. independent ink. , inc. , 547 u. s. _ , 126 s. ct. 1281 (2006) .

[50]markus feil , the new block exemption regulation on technology transfer agreementsinthelightoftheu.s.antitrustregimeonthelicensingofintellectualproperty,iic,1/2005,pp. 60 —61.

[51]《知识产权许可反托拉斯指南》第51 3 节。

[52] cases c2241/91p&242/91p,1995 e. c. r. i743 (c. j. ).

[53] bgh , urt. v. 13. 7. 20042kzr40/02, grur2004,9662spundfass.

[54]根据1998 年修订的德国《反对限制竞争法》第20 条第1 款, 占市场支配地位的企业不得以不正当的方式, 直接或者间接地妨碍另一企业参与同类企业可以参与的经营活动, 或在缺乏客观正当理由的情况下, 直接或者间接地给予另一企业不同于同类企业的待遇。

[55]lawrence a. sullivan/ warren s. grimes , thelaw of antitrust: an integrated handbook , 2nd edition , 2006 , p. 899.