业资源之于水域;矿业权之于矿产资源,犹如渔业权之于渔业资源。按照类比的方法,既然矿业权的客体不是土地,而是特定矿区或工作区内的地下土壤与其赋存的矿产资源,矿业权的母权是矿产资源所有权;那么渔业权的客体也就不是水域,而是特定水域与其中的渔业资源,渔业权的母权是渔业资源所有权。

但这样一来,会遇到以下麻烦,难以妥善处理: (1)在养殖权的情况下,一般来说,权利人自己放养水生动植物,不涉及渔业资源,有时还需要捕尽野生鱼类,以防止自己放养的水生动植物被野生鱼类吃掉。既然于此场合渔业资源所有权不存在,那么养殖权当然不会从渔业资源所有权中派生出来。此其一。养殖权的目的有两个,其直接目的在于利用特定的水域,终极目的在于使所养殖的动植物生存、成长,并保有这些水生动植物的所有权。这类似于水力水权的目的,其直接目的在于使用水流,终极目的在于发电,并保有电力的所有权。我们没有因为发电并保有电力的所有权这一终极目的而把电的所有权作为水力水权产生的母权,同理,也不应该把渔业资源所有权作为渔业权派生的母权。此其二。养殖权也不会从放养的水生动植物所有权派生出来,因为不但养殖权先于权利人放养的水生动植物的所有权而产生,而且于此场合的水生动植物及其所有权必须依赖于养殖权才归属于养殖权人;没有养殖权,水生动植物会成为水域的组成部分,归属于水域所有权人。养殖权未分离放养的水生动植物所有权中的什么权能,它分离的是水域所有权中的部分权能,故它系从水域所有权派生出来。此其三。(2)鱼类大多游动无居,在内水,称渔业资源归特定的国家所有或者特定的土地所有权人所有,假如法律如此设计,尽管其缺点不少,但可勉强接受。当然,我国现行法没有规定独立于水域所有权的渔业资源所有权,而是将渔业资源作为水资源/水域的组成部分,成为水资源所有权/水域所有权的客体的组成部分。在海域就更是如此。海域中的鱼类分为定居种、非定居种、溯河产卵种群和高度洄游种群,沿海国对前三种鱼类的利用管理享有专属权或者优先权,至于高度洄游种群的利用则由国际渔业组织加以规范。[3]其中,诸如高度洄游种群等,难说归特定国家所有,若按共同所有,可能解释起来更顺畅些。(当然,如果一定要按照所有权的逻辑思考,可以基于水域及其所有权来确定包括高度洄游种群等在内的渔业资源的归属,即因渔业资源属于特定水域的组成部分,故包括高度洄游种群等在内的渔业资源所处的水域归谁所有,就可以说这些渔业资源就归谁所有)而捕捞权属于国内法上的权利,所以,在公海海域和在他国海域从事捕捞作业的情况下,若认为捕捞权从渔业资源所有权中派生出来,于理不通,于法无据。在只承认近海渔业存在渔业权或者沿岸渔业存在渔业权的立法例上,不存在这个困扰,但在我国则不如此简单。

问题的症结在哪里?第一,渔业权同矿业权在结构上并不存在上文所描述的那样相似,而是具有实质的不同。第二,国内法与国际法之间的关系比较微妙,需要正确处理。对此,分析如下:

“矿业权之于矿产资源,犹如渔业权之于渔业资源。按照类比的方法,既然矿业权的客体不是土地,而是特定矿区或工作区内的地下土壤与其赋存的矿产资源,矿业权的母权是矿产资源所有权;那么渔业权的客体就不是水域,而是特定水域与其中的渔业资源,渔业权的母权是渔业资源所有权。”这种类比是错误的,其原因在于,如同上文所述,海洋包含海洋资源,而海洋资源包括海洋动物、植物和微生物。众所周知,渔业资源在公海捕捞的情况下谈不上一个国内法上的所有权制度。而矿产资源却存在着一个国内法上的所有权现象。这表明,把渔业权与矿业权的结构等同的观点违反我国现行法的规定,也不符合通说。[4]

虽然在内海存在着国内法上的所有权现象,但因法律尚未把渔业资源所有权单独地作为一种所有权类型看待(《宪法》第9条、《民法通则》第81条、《土地管理法》第4条、《渔业法》第10~11条),而是把它并入海洋资源所有权当中了。这显然不同于矿业权场合并存着土地所有权与矿产资源所有权的架构,由此显现出上述类比的不当。[5]

在内水,渔业界更关注特定水域中的水生动植物乃至整个渔业资源,或者说注重水资源中的水生动植物乃至整个渔业资源;所称谓的水域一定是关于水生动植物乃至整个渔业资源的水域,所说的水资源一定是关于水生动植物乃至整个渔业资源的水资源。鉴于通说认为海洋资源包含渔业资源,为统一内水资源和海洋资源起见,在渔业法上,应当将水资源理解为包含水生动植物乃至整个渔业资源;鉴于通说认为水域包含水生动植物乃至整个渔业资源,应当把水域理解为包含水生动植物乃至整个渔业资源,从而对渔业权尽可能地作体系化的理解。如果这个结论是准确的,那么,渔业权和矿业权的结构不同,且该不同处于法律评价的重要地位,表明二权间不存在着“类似性”,因而不宜类比。[6]

我们应如何确定渔业权的母权呢?原则上要遵循“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路,首先确定渔业权的客体,然后考察该客体上竖立的所有权,至此,可以锁定该所有权就是渔业权的母权。[7]这在内水和领海海域从事渔业活动的情况下非常容易说明,在大陆架海域从事渔业活动的场合也相对易于解释,但在毗连区和专属经济区从事渔业活动的场合需要费些笔墨,在公海海域和他国海域从事渔业活动的场合,确定渔业权的母权就不那么简单,需要区分国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系,分别考察和说明。对于后者,至少有四条路径可供选择。

其一,如果认为在公海海域和他国海域从事捕捞作业不属于渔业权渔业,无论在国内法上还是在国际法上都是如此,那么,无需寻觅渔业权的母权,“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路完全用不上。

其二,如果认为在公海海域和他国海域从事捕捞作业的渔船,被配置的渔业权以公海海域或者他国海域为其客体,那么,“他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路就不宜应用,因为作为此类渔业权客体的海域不属于我国所有。

其三

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