中国古代从先秦至明清，先后产生了律、令、程、式、课、科、比、品、格、编敕、断例、指挥、条格、条例等诸多的法律形式，内容涉及行政、刑事、民事、经济、军事、礼仪等各个方面。当时的立法者在制定法律时根本没有今日的“部门法”概念，因而后来才会引发“诸法合体，民刑不分”是否为中华法系特征的广泛争论。[1] 中华法系的主体是什么？尽管有人提出并非“以刑为主”，[2]但是通常来说，刑事法律仍被视为中国传统法律的主要内容。[3]“残暴、野蛮、秩序、教化、人情关怀、‘王道’和谐……究竟什么是中国传统法的主流？”[4]对这一问题的回答应当说在很大程度上取决于人们对中国传统刑事法律的认识。

一、对中国传统刑事法律的总体评价

随意翻开一本《中国法制史》教材，都可以感受到中国传统刑事法律源远流长、独树一帜。从战国时期《法经》的诞生到乾隆年间《大清律例》的问世，其立法规模之宏大、内容之丰富，在世界古代法制史上可以说首屈一指。同时给人留下深刻印象的还有墨、劓、剕、宫、醢、脯、炮烙、活烹、车裂、枭首、杖毙、凌迟等刑罚的酷烈，刑讯手段的五花八门以及狱政的黑暗等等。
及至清末，为了镇压太平天国起义，允许“就地正法”[5]，使刑罚的适用更加残酷，成为西方列强攫取在华领事裁判权的重要借口。加之法律当中对君权、父权、夫权以及满族特权等的不平等保护，允许买卖人口、蓄养奴婢，司法行政不分、准用比附类推等制度与西方资产阶级的罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等基本原则相去甚远，于是修律变法成为大势所趋。lOcaLHost因而一些人得出了中西法律的主要差别是“西轻而中重”的结论。[6]
这一论断是否成立呢？郭建在其《果真“中重西轻”吗？》一文中指出：19世纪的初叶，在英国，盗窃1先令就要被处以死刑；而同时代的中国，盗窃满120两银子才只是个绞监候。明清时徒刑最长的也只是3年；而欧洲19世纪初最具代表性的法国拿破仑刑法典中，苦役刑的刑期高达20年。看过雨果《悲惨世界》的读者都记得，主人公冉阿让因为饥饿难忍偷了一块面包，结果被判苦役8年。[7] “中重而西轻”这句话放在19世纪末、20世纪初显然没错，但是若放大到19世纪世纪以前，认为这是一贯的历史现象，那可就是大错而特错了。事实恰恰相反，在很长的一个历史时期中，中国法律所规定的刑罚制度曾经是世界上最文明、最人道的，至少要比同时期的欧洲法律中的刑罚制度文明得多、人道得多。就连美国人写的《剑桥中国晚清史》也承认：“与当时（19世纪中叶）西方的观点相反，中国法律是非常符合人道的。”所以对于“中重而西轻”的说法应该有一个全面的认识。[8]
既然“中重而西轻”并非一以贯之的现象，那么与西方相比，中国的刑律究竟从什么时候开始落后于人了呢？始于19世纪末、20世纪初吗？对此王宏治提出了自己的意见：在清前期，《大清律例》在包括西方在内的世界范围，都享有极高的声誉，如法国启蒙学者伏尔泰曾这样评价中国法律：“关于中国，只要听到这种法律，我不得不主张中国是世界上最公正、最仁爱的民族了。”清末修律时，从世界范围讲，中国的刑律并不比西方落后多少，起码与日本的刑律改革是同步进行的，真正的落伍是在1949年之后的停滞。[9]
上述学者的观点表明：中国传统刑事法律与同时期其它国家相比，既不苛重，也不落后。当然，这一结论并无意否定传统法律的种种缺陷和不足，无视其不可避免的局限性。
对于如何看待和评价中国传统刑事法律这样一个大问题，不同的人从不同的层面自然会得出不同的判断。陈兴良提出：“在专制社会里，刑法惟一的价值就在于威慑与镇压，成为制造恐怖与维护专制的重要工具。在这种情况下，刑法是驭民之法，是钳制之法，是充满血与火的法，使人们望而生畏。”[10]如果我们转换视角，则可以发现传统刑事法律的另一面，即其不乏熠熠生辉的闪光点，值得后人认真借鉴。笔者主要是从这一视角来谈一谈自己对中国传统刑事法律的一孔之见。

二、中国传统刑事法律的人文精神

在人类刑法文化史上，中国的传统刑事法律有着鲜明的特色，特别是其彰显的人文精神，尤为引人注目。人文精神在传统刑事法律中体现为以人为本、轻刑恤狱等多个方面，这里只着重说明其不同于其他宗教文化，关注世俗社会的特色。
在人类社会的初始阶段，“神权法”思想成为东西方各个民族的普遍信仰。具体到刑法领域，人们也以神权为基础构筑刑法的权威。埃及国王“法老”信奉太阳神，宣称自己是神人合一的至尊的统治者，集国家的祭司、立法、司法等最高权力于一身。希伯来人认为法律的本源来自上帝耶和华的意志，摩西“十诫”是希伯来法律的总纲。《汉谟拉比法典》宣扬，国王统治两河流域诸城邦的权力是至高无上的太阳神沙马什赐予的。古印度法的集大成者《摩奴法典》，传说是由人类始祖所谓自在神“梵天”之子摩奴制定的，婆罗门教的教义就是法律。
中国古代的统治者同样利用宗教迷信的鬼神观念来神化其刑法权威，宣称自己“受命于天”，对那些反抗者的镇压和讨伐不过是“恭行天之罚”而已。[11]但是西周初年发生了一次重大的变化。周公等人总结商亡的教训，开始重视民心向背，提出了“以德配天”、“明德慎罚”的思想。这是中国古代人本思想和民本思想的源头，意味着神权的动摇。
西周时期将“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”[12]作为刑法的基本原则之一。意即要善于根据不同的情况，灵活掌握适用刑罚的尺度，而不应千篇一律、墨守成规。在成文法的内容并不周密、制定技术尚不完备的时代，这一要求实际上给予司法官员们相当大的自由裁量权，与现今的严格意义上的“法治”理念并不相合。[13]但是这一原则为何至今仍不断在教科书中得到肯定呢？究其原因，除了灵活权衡地适用刑罚，可以使刑罚与具体行为相适应，有利于实现“中罚”、“中刑”，即刑罚恰如其分之外；更

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