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谈谈对中国传统刑事法律的认识           
谈谈对中国传统刑事法律的认识
仍是人们关注的热门话题,相关论文在报刊及网络中的大量涌现就是明证。
综上,如何认识中国传统刑事法律,这是一个没有标准答案的大话题。不管怎样,对于前人创造的几千年绵延不绝的厚重的法律历史传统,我们理应怀有一份温情与敬意,尤其在今日西方法律已然处于强势地位的情况下,我们更应如此。



注释:
[1] 参见杨一凡:《对中华法系的再认识——兼论“诸法合体、民刑不分”说不能成立》,载于倪正茂主编:《批判与重建——中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年版,第147—202页。
[2] 艾永明:《中华法系并非“以刑为主”》,载《中国法学》2004年第1期。
[3] 参见张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第136页:“中国古代法律虽然不象西方学者所断言的那样‘只有刑法,而无民法’,但重刑轻民的确是历史的事实,它既是中华法系的特点,又是中国古代的法律传统。”曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第2页:“以刑法和刑罚为中心的古代法律制度,也构成了中国传统文化的重要部分,成为中国传统观念与制度的重要载体。”
[4] 马小红主编:《中国法律思想史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第493页。
[5] 《清史稿·刑法志二》。
[6] 改良思想家陈炽在他1896年出版的名著《庸书》中,就持这种观点。参见注⑦郭文。
[7]请注意:我国刑法中犯罪概念有定量因素,构成盗窃罪有一定的盗窃数额要求,数额较小就不是盗窃罪而是违法行为,违法与犯罪有明显的界限。而在西方,则没有这一界分,偷一个苹果也是盗窃罪。参见:许发民著:《刑法文化与刑法现代化研究》,中国方正出版社2001年版,第153页。
[8] 郭建著:《中国法文化漫笔》,东方出版中心1999年版,第84—90页。清末修订法律大臣沈家本在其1905年《奏请变通现行律例内重法数端折》中就曾指出:中西法律相比,“中重而西轻者为多。盖西国从前刑法较中国尤为惨酷,近百数十年来,经律学家几经讨论,逐渐改而为轻,政治日臻美善。中国之重法西人每訾为不仁,其旅居中国者皆藉口于此不受中国之约束。”
[9] 王宏治:《清末修刑律的再认识》,载《比较法研究》2005年第4期。
[10] 陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第45页。
[11] 《尚书·甘誓》。
[12] 《尚书·吕刑》。
[13] 有一种观点认为,传统的“刑罚世轻世重”、“乱世用重典”等思想,是前些年“严打”政策的历史渊源,有悖于现代“法治”的基本精神。相关的论述很多,此处恕不列举。
[14] 参见叶孝信主编:《中国法制史》,复旦大学出版社2002年版,第40页。
[15] 伯尔曼著、梁治平译:《法律与宗教》,三联书店1991年版,第52、39、28页。
[16] 《史记·孔子世家》。
[17] 《王船山遗书·周易外传·观卦》。
[18] 虽然古人认为天地之间人为贵,是贵在人有道德、讲伦理,而不是贵在人生来赋有的自由与尊严,但不能因此而全盘否定其积极意义。
[19] 《老子·二十五章》。
[20] 《列子·天瑞第一》。
[21] 《尚书·泰誓上》。
[22] [英]梅因:《古代法》,商务印书馆1959年版,第44页。
[23] 参见:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第95-97、69、70页。
[24] 纪昀:《四库全书总目提要·政书类法令之属》。
[25] 《史记·周本纪》:“成康之际,天下安宁,刑措四十余年不用”;《汉书·文帝纪》:一年仅“断狱四百,有刑措之风”;《旧唐书·太宗本纪下》:贞观四年(630年),“断死刑二十九人,几致刑措。东至于海,南至于岭,皆外户不闭”。
[26] 《礼记·礼运》。
[27] 《论语·阳货》。
[28] 《荀子·性恶》。
[29] 《论语·卫灵公》。
[30] 《论语·尧曰》。
[31] 大木雅夫著,华夏、战宪斌译:《东西方的法观念比较》,北京大学出版社2004年版,第121页。
[32] 参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第166页。
[33] 《尚书·舜典》。
[34] 《尚书·康诰》:“人有小罪,非眚,乃惟终,自作不典,式尔,有厥罪小,乃不可不杀。乃有大罪,非终,乃惟眚灾,适尔,既道极厥辜,时乃不可杀”。
[35] 《周礼·秋官·司刺》:“三赦曰蠢愚”。
[36] 阎巍:《重刑还是重刑主义? ——和谐视角下的中国传统法律文化》,载中国人民大学书报资料中心:《法理学、法史学》,2006年第11期。
[37] 《尚书·大禹谟》。
[38] 《左传·襄公二十六年》。
[39] 《周礼·秋官·司刺》: “壹刺曰讯群臣,再刺曰讯群吏,三刺曰讯万民”。
[40] 《尚书·康诰》:“要囚,服念五六日,至于旬时,丕蔽要囚”。
[41] 《汉书·宣帝纪》载宣帝下诏:“自今以来,诸年八十以上,非诬告、杀伤人,它皆勿坐。”《汉书·刑法志》载成帝下令:“年未满七岁,贼斗杀人及犯殊死罪者,上请廷尉以闻,得减死。”
[42] 《晋书·刑法志》。
[43] 《晋书·刑法志》。
[44] 《魏书·刑罚志》。
[45] 1814年,3个分别为8岁、9岁、11岁的英国儿童,因盗窃一只鞋而被判处死刑。1833年,一个9岁的儿童打碎伦敦一家商店橱窗的玻璃进行盗窃也被判处死刑。参见甘雨沛主编:《刑法学专论》,北

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