龙勃罗梭(1836-1909)曾提出了天生犯罪人理论。它风行于上世纪前半叶,以致被希特勒、墨索里尼之流采作法西斯政治恐怖与种族灭绝的“科学依据”。反观中国一脉相承的重视犯罪预防、重视罪犯改造的思想,曾在改造日本战犯和国民党战犯时取得了举世瞩目的伟大成绩,对这份历史遗产应当予以珍视。
(二)以人为本与“亲亲相隐”原则
中国传统刑事法律突出人的主体地位,排斥宗教迷信的消极影响,反对客观归罪,提倡慎刑、恤刑,尊重血缘亲情等人类本性,这些民族文化的优秀成果,至今仍有重要的借鉴价值。
在适用法律时注意行为的动机,注意到犯罪的主观方面的要件,是法律发展进步的标志之一。欧洲早期封建制时期适用的日耳曼法是一种重视形式的法律制度,一般不考虑法律关系主体的主观状态。就刑事法律而言,对违法行为的追究,实行客观责任原则,因此当时没有故意、过失、意外,以及既遂、未遂、教唆犯、帮助犯等的区分。日本幕府时期有“喧哗两成败法”,即纠纷双方同罪法。不管前因后果,无论是非曲直,只要发生纠纷,就给予双方一样的处罚。[31]在中世纪的欧洲,绝大多数精神病人都被看成是邪魔缠身、鬼怪附体,不少患者被宗教法庭投入火堆中活活烧死。对精神病人的危害行为更是采取严刑峻罚,并且广泛地适用消灭肉体的办法将其置于死地。[32]中国早在唐虞时代,就初步形成了“眚灾肆赦,怙终贼刑”[33]的刑罚适用原则,西周时期对行为人在造成危害时主观方面的心态已经有了相当的重视,把犯罪明确区分为故意与过失、惯犯与偶犯,实行故意或惯犯从重、过失或偶犯从轻的处罚原则。[34]特别是与此密切相关的自首减免刑罚、赦免有精神障碍的痴呆者[35]等原则的确立,其积极影响相当显著。
与当前的法律发展状况相比,中国古代的刑罚无疑是野蛮血腥的。那么能否由此推断出,中国古代历来奉行重刑主义呢?对此阎巍在他的一篇论文中指出:不论从制度上考察还是从文化上分析,贯穿于中国历史上的治国之道决不是迷信刑罚惩治功能的重刑主义,而是注重社会关系和谐发展的家族伦理。在中国古代社会,重刑的存在确实是一以贯之的,但是这种重刑的存在绝不是什么重刑主义。[36]
事实上有关慎刑、恤刑规定的大量存在,也可以证明重刑主义不是中国的法律传统。
早在《尚书》、《左传》中就有“罪疑从轻”[37]、“与其杀不辜,宁失不经”[38]的记载,特别是西周初年,明确确立了“明德慎罚”的指导方针。不仅规定了“三刺”之法,[39]要求审理重大或疑难案件时广泛征求意见,而且案件审理完毕,司法官员还需考虑五至十天,才能作出判决。[40]发展到秦汉时期已开始适用上诉、复核、重审或再审等一系列诉讼程序。
中国古代重大疑难案件的最终裁量权一般都掌控于君主之手,地方长官只有初审权。这一方面是君主专权的需要,另一方面也体现了处理案件的慎重态度。汉代的上请、疑狱上报、录囚制度,南北朝时期的死刑奏报制度、设置“登闻鼓”及察囚制度,隋代的死刑“三复奏”制度,唐代的“九卿议刑”、“三司推事”与审判官回避制度,宋代的“鞫谳分司”、“重推移司别勘”制度,明朝的朝审、大审、热审等多种会官审录罪囚制度、死刑“监候”制度,清朝的秋审制度等,在一定意义上都可以说是慎刑思想的体现。此外,历朝历代对司法官员责任的严格追究,对滥用刑讯逼供的限制,隋唐以后刑部、大理寺、御史台三大司法机关既有分工又彼此监督制约的机制,对于慎重适用刑罚,也都有一定的促进作用。
中国古代的恤刑思想同样是历史悠久,《尚书·吕刑》明确主张“哀敬折狱”。《周礼·秋官·司刺》中有“三宥”、“三赦”之法,对疏忽大意等导致的过失犯罪行为实行宽宥,对老幼及痴呆者违法犯罪不追究刑事责任。即使是以残暴著称的秦律,从云梦秦简来看,也规定未成年人不负刑事责任。汉代将矜老恤幼视为法律指导原则,在不少皇帝的诏令中都有体现。[41]三国时期,曹魏律缩小了族诛范围,规定“在室之女从父母之诛,既醮之妇从夫家之罚”[42]。东晋明帝时规定,族诛“惟不及妇人”[43]。北魏太武帝时规定,凡族诛刑,“女子没县官”[44]。《唐律疏议·名例》明确规定:“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎;八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请;九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑。”“诸犯罪时虽未老、疾,而事发时老、疾者,依老、疾论。”这些规定都体现了对老幼残疾犯罪的宽恤[45]。
为减少死刑的运用,彰显统治者的仁德,中国古代曾专门将一些刑罚作为“减死”之刑,承担死刑代替刑的作用。如汉武帝时期的宫刑、唐初的断右趾及之后的加役流、宋初的刺配刑等,原本都是为了宽贷死罪而设。
传统法律中这种慎刑、恤刑的规定,虽然在司法实践中未必照此办理,但是对于防止滥刑乱杀,无疑会起到积极影响。
中国古代的“亲亲相隐”原则,其影响一直延续到国民党统治时期,直到新中国成立被取消,代之以提倡“大义灭亲”的精神。这一转变是否妥当呢?范忠信认为:“亲亲相为隐,是中国法律传统的一个典型制度或原则。过去我们常常认为它是中国封建法制的独有原则,其实这是误解。”他在总结“近百年法制变革之教训”时提出,彻底取消关于杀伤亲属(特别是尊亲属)、“亲属相奸”加重处罚以及关于亲属相盗免予刑事责任或减轻处罚的规定等变革,其利弊得失值得认真省思、认真检讨。[46]高旗在评论中指出:虽然作者意图纠正的“误解”其实并不存在;虽然过分强调中西之间关于容隐制度的共同性可能失之偏颇,但其研究成果无疑具有重要意义。作者在详尽考察了中外容隐制度的基本内容后得出的结论是十分重要的,即:这一法律文化现象在人类文明中有其自身的地位和价值,它是人性在法律制度中的体现。它在当代社会中的功能和意义也值得研究和强调。[47]当前关于在现行法律规定中是否应当借鉴、吸收古老的“亲亲相隐”原则,
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