调解工作方法,选择调解的内容、方案,独立作出判断。基于此,有的学者称委托调解中的受托人为“独立调解人”,[3]是有一定道理的。至于和解协调制度,由于民诉法规定了当事人进行诉讼和解的权利,当事人如不希望他人介入和解过程,则应当尊重当事人的选择。当事人可以不经过法院而自行选择双方都同意的协调人,也可以请求法院委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位或者个人从事协调活动。鉴于我国司法实践中,当事人发生争议诉至法院后,主动进行和解有一定困难,加上诉讼和解往往被法院调解活动所吸收,独立的和解现象并不多见,因此,我们难以期待和解协调形式的司法adr能够发挥委托调解、协助调解那样的巨大作用。
总之,与协助调解与和解协调相比,委托调解是最典型、最新颖、最具制度建构价值的司法adr形式。
二、委托调解的三种实践模式及其评析
(一)委托调解的三种实践模式
最高人民法院高度重视诉讼调解在化解矛盾纠纷、保持社会和谐方面的作用,在《调解规定》中对建立多元化的调解机制提出了新的构想。《调解规定》颁布前后,全国各地法院先后开展了委托调解的探索和实践。笔者查阅了《人民法院报》2004年2月至今所有关于委托调解的报道,目前全国已有上海、江苏、浙江、福建、山东、河南、广东、北京、重庆、天津、湖北、山西、安徽、宁夏、河北、海南、辽宁等17个省、自治区、直辖市的法院推行了委托调解工作。在地方法院层面,上海长宁区和浦东新区法院、苏州吴中区法院、南京鼓楼区法院、杭州西湖区法院、莆田法院、青岛法院、北京朝阳区法院等颇受媒体关注。而且,一些法院还与当地司法局、工会、妇联、消费者协会等联合制定了有关委托调解的规范性文件,[4]甚至出台了地方性法规,[5]对主管委托调解工作的职能部门、委托调解的案件范围、调解的期限、调解员的选任与培训、调解与诉讼的衔接、调解的收费标准等予以规定。各地的探索和实践呈现出高度的同质性,如委托调解主要表现为委托人民调解,坚持人民调解是基础、行政调解为补充、司法调解是主导、司法裁判为保障的诉调关系格局等。鉴于委托人民调解工作起步较早,并且各地法院已经积累了丰富的经验、取得了相当的成效,因此,笔者着重以委托人民调解为例,说明我国委托调解的实践模式。
法院委托调解,在实务中有多种形态,不仅委托的对象不同,委托的时间阶段也有分别:有法院立案前的委托,即原告向法院起诉后,法院在受理前即征询原告的意见,经原告同意后,把纠纷委托给独立调解人调解;也有立案后的委托,即法院已经受理案件后,在审前准备阶段或者尚未开庭审理时,法院将案件交给独立调解人解决;还有开庭审理过程中的委托,即对已经立案并且开庭审理的案件,法院认为合适的,可以委托独立调解人调解。其中,法院立案前的委托,称为“诉前委托调解”;立案后开庭审理前的委托,称为“审前委托调解”;开庭审理过程中的委托称为“审中委托调解”。各地在委托调解的探索中初步形成了诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种有代表性的实践模式。由于上海市是委托调解工作做得比较好的一个地区,上海市法院目前基本上全面确立了“诉前”、“审前”和“审中”委托调解的格局。但是,在委托调解工作推进得较为缓慢的地区,有的法院偏重于诉前委托调解,有的法院偏重于审前委托调解,有的法院在参与“大调解”和诉调对接机制的建设中偏向于非司法性adr(如引导当事人进行院外和解、院外调解等)。当前,三种模式还在不断尝试、实施和完善之中,尚未最后定型,一些法院在探索和推行委托调解的过程中,采用的模式类型还有所调整,甚至前后有所反复。不过,这种现象并不妨碍我们对现存的三种模式进行理论上的分析论证。
(二)对三种实践模式的评析
表面上看,诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解三种模式的划分仅仅在于委托阶段的不同,其实不然,三者之间尤其是诉前委托调解同审前委托调解、审中委托调解之间在程序原理和制度设计上存在着重大的差异,稍有不慎,诉前委托调解的性质就会由司法adr蜕变为非司法性的adr,故有必要对诉前委托调解的程序制度作出独具匠心的安排。此外,在现有的制度框架下,三种模式分别面临着若干法律规则的瓶颈,以及诉讼经济原则和司法资源有限性的制约,从而给人民法院的实践探索带来了一些困惑。
1.三种模式程序机理的差异
诉前委托调解并非民诉法所确立的一项法律制度,而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要,以诉讼调解为基础,对委托调解和诉讼调解社会化的进一步发展。具体来说,诉前委托调解不同于审前委托调解、审中委托调解的程序机理主要体现在以下几个方面:
(1)关于当事人裁判请求权的保障问题
对于审前委托调解、审中委托调解而言,由于法院已经受理了案件,选择委托调解形式处理争议或者经由审判程序作出裁判,均无损于当事人裁判请求权的行使和保护,只是法院保护当事人裁判请求权的方式、方法有所区别而已,因此不会引起理论上的质疑。而诉前委托调解发生于法院立案受理之前,通常做法是:法院收到当事人的书面诉状或口头起诉后,如当事人有调解意愿,可为其提供各种形式的调解,暂缓立案。如调解成功,当事人需要制作调解书的,补办立案手续,根据双方达成的调解协议制作民事调解书,否则无需立案。
这一看似严谨而实用的诉前委托调解程序其实蕴含着潜在的问题或风险,容易触犯民事权利司法保护的“高压线”。原因有二:一是法院对于当事人的起诉承担着限期审查的法定义务。民诉法第112条规定:“人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。”法院接到起诉后,不履行审查受理的职责,而是劝告、引导当事人接受委托调解,固然可能便于纠纷的解决,但同时也会带来对法院行为合法性的质疑,以及剥夺或妨碍当事人行使诉权的理论上的非难;即使是在当事
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