功就的手段。这种手段与礼乐教化相比,位居次要地位。制度与法律可以划一人们的言行,使百姓避免犯罪,但并不能使人们知犯罪的可耻。道德礼教变被动守法为自觉守法,使人们对守法的理解从知其然而进入知其所以然。德礼所要达到的社会治理境界较政刑显然要高出一个层次。
2.法的核心——“承天之道以治人之情”
孔子认为合乎人情的法才能体现“公正”。法与正直、公正并无必然关系,维护法的人,未必是正直的人。只有按人之常情办事才算得上正直,因为公正体现于人情之中。所以,法只有体现人情,才能体现公正。
汉代之后,立法、司法是否体现人情,成为人们评判君主、官吏及法律的标尺。在对伦理道德的追求中,法律的条文在人们心中远远不能与其所要或应体现的精神相比。只有与人情及源于人情的道德相一致时,法律才具有生命力。其实,伦理就是传统法的核心。
3.法律的目的——“胜残去杀”“必也使无讼乎”
与西方不同的是中国将“无讼”作为一种理想加以追求。“无讼”即人与人之间和睦相处,冲突与摩擦通过各自的忍让协商解决,而不是通过官府,动用法律在公堂上解决。“胜残去杀”即以礼教、德政感化百姓,消除暴虐,而不用刑罚。“无讼”与“用残去杀”的思想有着广泛的社会基础,它根植于古代宗法社会中。宗法社会中浓厚的“人情”观是它的温床。追求“无讼”必然会提倡忍让、自律。孔子告诫为政者即使在不得已情况下使用法律,也不要忘记“无讼”的追求;制定法律时,不要失却仁慈的君子之心。
4.法律实施的最佳途径——“其身正,不令而行”
孔子认为人与法相比,人的地位是首要的。君主的知人善任和提高官吏的素质,相对于制度的建设更为重要。统治者的表率作用重于发布的法令。这便是孔子的人治思想。孔子的人治思想经汉儒改造继承,自汉代起,一直影响着传统法。其为“人”在立法,尤其在司法活动中的作用留有充分的余地。法律的社会效果,与其说取决于法制的优劣,不如说取决于官吏,即执法者的自律与表率作用。
三、礼与法的关系
中国传统法的结构是礼与法的完美结合。礼与法的结合不是一成不变的,其发展大致经历了四个时期。
1.夏商西周的“礼治”时代:法作为礼治体系的一个组成部分而存在。礼治体系最大程度地发挥了教化的作用,而法与刑的锋芒被深藏,在不失威严的情况下副作用得到有效控制。
2.春秋战国至秦的“法治”时代:礼法分离,独任法治。儒法两家之争,以法家的胜利告终,原本附于礼治的法获得了独立的发展时机,但法家之“法”泛指制度,偏重刑罚。
3.汉中期以后礼法融合时期
汉儒通过对秦政反省认为过分摒弃“礼”和“德教”,独任严刑峻法是秦灭亡的主要原因。于是汉儒开始了在不排斥“法”独立存在的前提下,重振“礼乐”,建构“礼法结合”的新的传统法体系。
汉代礼法融合主要有两条途径,一是立法以儒家提倡的伦理道德为指导,二是在司法实践中引经决狱,体现礼所倡导的精神。自汉时起,礼法融合的进程始终没有停止。儒家的精神、法家的制度构成中国传统法的主要内容。
4.隋唐时期,法观念定型:礼主法辅,礼在法中,法外有礼
自汉时起的礼法融合,经魏晋南北朝的发展,定型于隋唐。中国正统的法观念的核心理念是“德主刑辅”、“礼法结合”、“王霸并用”,三者合言之便是“礼主法辅”式的结合。在礼法融合的思想指导下,中国传统法向着儒家化、伦理化、道德化发展。董仲舒的“《春秋》决狱”、西汉后期兴起的以经注律、魏晋南北朝时的引经入律等,为形成“一准乎礼”的《唐律》打下了深厚基础。我们从《唐律》的注释“疏议”中可以体会到,《唐律》的每一条款的设置都能找到礼的依据。礼与律真正达到水乳交融的地步。
通过对礼与法的结合的分析,我们可以对礼与法的关系做如下归纳:
(1)礼指导着法律的制定。比如纲常之礼便是唐律最基本的内容。在唐律的制订过程中,以礼改律之处甚多,唐律的制定与修撰要以礼为指导。礼对于以满族为主体的清朝立法也有重大影响。
(2)礼典、礼文直接入律。如唐律的制定除总的方面受礼的指导外,有些律文几乎是礼的翻版。如《名例律》“八议”是《周礼·秋官·小司寇》“八辟”的照搬。
(3)定罪量刑“于礼以为出入”。审判实践中可以发现以礼折狱,弃律从礼的案例。违礼之罪要加重处刑。由于“于礼以为出入”是公认的道德高于法律的司法原则,并受国家保护,司法官宁可不依律,也不可不循礼。
(4)礼法互补,共同维护社会的稳定和国家的长治久安。具体表现在:第一,礼侧重于预防犯罪,即导民向善,所谓“禁于将然之前”,法侧重于惩罚犯罪,即禁人为非,所谓“禁于已然之后”。第二,以礼的规范弥补法律条文的不足。在唐代凡是律无明文的行为,可参考律疏处理。律疏是以礼为理论基础的,律疏代律实际是以礼代律。第三,礼主刑辅,综合为治。礼的等差性与法的特权性是一致的,礼法互补,以礼为主导,以法为准绳,以礼为内涵,以法为外貌;以礼移民心于隐微,以法彰善恶于明显;以礼夸张恤民的仁政,以法渲染治世的公平;以礼行法减少推行法律的阻力,以法明礼使礼具有凛人的权威;以礼入法,使法律道德化,法由止恶而兼劝善;以法附礼使道德法律化,出礼而入于刑。凡此种种都说明礼法结合、礼法互补,可以推动国家机器有效地运转,是中国古代法律最主要的传统,也是中华法系最鲜明的特征。
参考文献:
[1]曾宪义、马小红.国传统法研究中的几个问题[j].法学研究,2003(3).
[2] 马小红.礼与法:法的历史连接[m].北京大学出版社,2004.
[3] 张晋藩.中国法律的传统与近代转型[m].法律出版社,1997.
[4] 曾宪义、马小红.中国传统法的结论与基本概念辩证——兼论古代礼与法的关系[j].中国社会科学.2003(5).[
上一页 [1] [2] [3] 下一页