装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似,致使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认的情形。
2.“使用”的界定
笔者认为应当扩大“使用”的范围,而不能仅从其字面意思上理解。“使用”应当既包括自己制造使用,也包括单纯地制造、销售他人的知名商品的名称、包装、装潢自己并不使用而供他人使用的行为。所以“使用”应当包括制造、销售、使用,并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。
3.对近似使用的界定
在实践中,相同使用的界定往往是比较清楚、容易的,即所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样,凡有所差异的都不是相同使用。但是近似使用却不容易界定,界定起来比较麻烦,认定标准比较难以掌握。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定:对使用知名商品近似的名称、包装、装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似。
因此,笔者认为可以从两方面加以界定:
(1)从外观上看,所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似。包括文字近似、构图近似、色彩近似等。
(2)从后果上看,所使用的商品使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认。在此的消费者应当为一般消费者而非特别消费者。如果一般消费者加以善良注意人的普通注意义务仍不免发生混同或误认,则可认定为具有近似使用的后果。
(四)导致市场混淆和误认的界定
《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对“导致市场混淆和误认”均做了规定。《反不正当竞争法》第五条第二款规定:造成和他人的知名商品相?昆淆,使购买者误认为是该知名商品。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》规定:前款所称使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品。可见,误认包括实际误认和可能误认两种形态,即仿冒商品只要有引人误认的可能,就可以构成仿冒行为,而不必要求已产生实际误认。
四、仿冒行为的法律责任
《反不正当竞争法》第二十一条规定:经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。而《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》比起《反不正当竞争法》有着更具体的规定,不仅依据其第二十一条第二款的规定进行处罚,而且对侵权物品的处理做出了规定。这是较科学的。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定:销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的,比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。这禁止了仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢商品的传播和流通,进一步限制了仿冒行为
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