【企业所依赖的核心财产．越来越被视为一种”具有专属财产性质的信息”(proprietaryinformation)．其保护也越来越严格。可以说．在当今多数发达国家中．商业秘密的财产权理论是占主导地位的。而trlps第七节对”未披露的信息“的规定．使商业秘密成为国际知识产权体系的重要一员。
事实上．近年来我国商业领域对于商业秘密保护的压力正在不断上升．仅凭《反不正当竞争法》中的有限规定难以应付这一压力．典型弊端在上述杜邦案中已暴露无遗。在”合法来源”和”不正当竞争行为之间．仍然存在很多灰色地带“。大量未经允许而获取商业秘密的行为(譬如上述拍摄行为)属于非商业性行为．表面上并没有违反其他法律．但实质上对商业秘密已经构成损害。要改变这一局面．首先要确立商业秘密的财产权地位．进而才能够给予其相应的排他性保护。

有人认为商业秘密保护不能像专利权那样具有类似财产权的排他性．因为专利发明人将其发明公开．对社会有贡献．排他性保护是社会给予专利发明人的回报．而给予商业秘密财产权地位将不利于鼓励发明者公开技术。笔者认为这种认识是不妥的。(1)商业秘密权与专利权的最大区别在于其不能对抗他人通过”独立开发“或”反向工程”等方式所产生的成果(通常称为”合法来源”)．但充其量只能说它有”较弱的”排他性．而不能说它完全没有排他性。(2)商业秘密法的作用在于鼓励开发和利用那些低于或不同于依据专利法而受保护的智力成果，譬如不属于专利权客体的智力成果(如客户名单、商业计划)、不符合专利权”三性”标准的发明和正在进行专利申请的发明等。LocalHoST这些智力成果对社会的贡献无疑是巨大的。
我国社会一直以来在对待商业秘密(特别是经营秘密)的问题上或多或少地存在上述偏见。我们应该认识到．商业秘密与专利一样．共同起着鼓励发明创造的作用．两者都是企业或个人的无形财产。事实上．我国在颁布并施行的一系列法律中已经”白发”地将商业秘密(至少是技术秘密)视为企业的财产：譬如《中外合资企业法》第5条和《外资企业法》第28条规定企业以”工业产权”和”专有技术”作为出资．这其中就包括了技术秘密：而《中外合作企业法》第8条和《公司法》第24条所规定的”非专利技术”．也是指技术秘密。确立商业秘密的财产权地位．将其纳入财产法的保护范围．以立法明确除了“合法来源”以外的、任何未经许可的获取他人商业秘密行为都将承担相应的民事责任．这样对以“不正当竞争手段”获取商业秘密的行为是一个很好的补充。因此．笔者认为，对于商业秘密．我国必须给予类似专利权的排他性保护．商业秘密保护不能再”委屈在《反不正当竞争法》的有限条文当中
2．引入”无过错”责任。上文已经讨论了认定侵害行为的标准．接着就有必要讨论如何适用救济措施才有助于权利人阻止或挽回损失。本文第一部分提到．对于商业秘密侵权行为．我国《反不正当竞争法》中只规定了”损害赔偿责任”．如果要被告承担其他民事责任，就必须引用《民法通则》中关于侵权责任的一般规定。而民法通则》第1o6条明确规定了行为人的主观”过错”是认定侵权行为和承担一切民事责任的前提．这样的规定对我国的商业秘密保护有什么影响呢7
权利人发现自己的商业秘密被侵害时．他的第一步往往是希望法院尽快禁止侵权行为的进一步扩大。与其他权利不同．商业秘密被侵害后．其侵害的速度和范围是难以控制的。尤其是商业秘密案件审理和查证的难度很大．诉讼时间长．在诉讼终结后才”停止侵害”或者等法院最后认定”过错侵权”后再去拿赔偿．实在为时已晚。假若权利人尚未将商业秘密投入生产．如果无法向法官证明该行为存在”过错．诉讼过程中无法采取任何措施．事后的损失更加无法估计。这正是外国惯用”禁令”(injunction)救济的原因所在。美国《统一商业秘密法》中也提到”禁令”在商业秘密保护中具有独特的地位．其可以针对实际发生的侵害．以防止进一步的侵权行为．也可以针对威胁性的．尚未实际发生的侵害．只要原告提供了合理的担保．就无须浪费时间去查证有无”过错”存在。
笔者认为．《民法通则》第1o6条要求适用任何民事责任都以”过错”为前提是不妥的。法国民法典和德国民法典分别在其1382条和823条规定了侵权责任一般条款．规定”过错”只是赔偿责任”的要件．而不是所有”民事责任”的要件停止侵害”等民事责任由于可能成为保护排他性权利“的措施．因此并不过问是否有过错”。这与英美法中infringement(侵入)和tort(侵权)的区别是异曲同工的。lnfringement(侵入)无须过问行为是否有”过错”和实际损害“这些要件．任何人的行为，只要是未经允许进入他人法定的权利范围．就被认为是违法的。即使无意侵入或者没有造成损失．甚至即使只是有”将要侵入“的嫌疑．权利人都可以请求法院下达临时性或者永久性的禁令。而德、法、日等国家的”停止侵害”和”排除妨碍”在某些情形下也可发挥相同的功能．只有这样的措施才能全面有效地对财产权实施排他性保护。而我国把”过错”作为一切侵害行为和民事责任的前提，混淆了 (侵入)和tort(侵权)，由此造成立法上的失误。106条第二款既用了”侵害”(而不是”侵权“)的字眼．又用了”民事责任”(而不是”赔偿责任”)的字眼，将本来只是”负赔偿责任的侵权行为“要件的过错”因素用来辨别其他不法行为和民事责任．造成了今天商业秘密审判领域的混乱。
对于这一局面，知识产权界尝试突破．修改后的《专利法》第63条将原来的”不视为侵权”改为”不负赔偿责任”，又增加了第61条防止”即发侵权”的规定而有关著作权的司法解释更加直接回避了《民法通则》的规定，在知识产权的排他性保护方面进了一大步。然而这些改动不足够的，商业秘密要获得类似财产权的所谓”排他陛”保护，在立法上必须确立无过错”责任。综上所述．从商业秘密的财产权性质和排他陛保护的关系而言，商业秘密立法不能只局限在《反不正当竞争法》中：而从排他·陛保护和无过错责任之间的关系而言，在有关民事责任的

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