适用上一刀切地强调”过错责任”也是不妥当的。
三立法建议
上文指出了目前我国商业秘密立法的两个误区一是在侵害行为的认定方面被”不正当竞争行为”套住，二是在救济措施的适用方面被”过错责任”套住。虽然由八届全国人大委托原国家经贸委(现归属商务部)起草的《商业秘密保护法》已经在1996年向国务院报备．但由于多方面因素的影响，该草案至今仍未通过。笔者认为，在顾及立法成本和法律传统的前提下．以下两点应该是可行的、也是最基本的方向：
1间接给予类似财产权的排他性保护。在民法法系国家(如德国、日本)．传统的”财产权”概念并不包括知识产权，而在目前我国民法典的起草过程中．学界和实务界对债法总则”、“物权法”和”财产法等问题也存在较多争议。不过．要使商业秘密获得类似专利权或者财产权的法律地位．关键在于排他性保护”的规定．而不一定非要直接争取所谓财产权”的名义。上文曾提及．商业秘密权和专利权在”排他性保护”方面的惟一区别只在于是否允许属于”合法来源“的例外情形．因此只要明确列举了属于”合法来源”的行为种类．其他任何未经许可的获取行为都应该属于禁止之列。通过对侵害行为”的排他性禁止．既避免了商业秘密保护法与现行的或日后民事基本法的；中突．又能实现商业秘密的财产性保护．是比较适合我国国情的一种立法选择。
根据各国的经验．属于合法来源”的行为一般可以归纳为以下四种：(1)独立开发：(2)反向工程：(3)权利人许可(4)通过公开途径观察体会(如出版物、展览等)后的《商业秘密保护法》可以明确规定以上行为可以免责，而其他任何”未经许可获取他人商业秘密的行为”．包括”尚未发生但具有危险的行为”或”已发生但没有实质损害的行为”，都应当承担民事责任。
2以”救济出发型的思路为依据确立”无过错责任”。我国民法传统上将民事责任承担和救济措施的适用按照”债权请求权”和”物权请求权”的标准进行分配．前者以过错”为原则．后者以”无过错”为原则。因此．对于”停止侵害”、”排除妨碍”、赔礼道歉”这些责任承担方式．由于基础请求权的不同．对侵害行为的主观过错”的要求相应不同。如果是”债权”意义上的侵害行为．一般适用”过错责任“：如果是侵害”物权“的行为，则适用”无过错责任。由于民法中的”物权“只是指有形物．在商业秘密纠纷当中．对于原告提出的“停止侵害“和”排除妨碍”的请求．只能适用”债权请求权”的规则．法官必须把侵害行为的”过错”因素作为实施救济的前提。
笔者则认为．应该以”救济出发型”的立法设计确立无过错责任．即根据权利人的不同救济需要而不是传统民法请求权的体系来考虑侵害行为的”过错”因素．对于”禁令”或类似措施实行”无过错责任”，而对于损害赔偿等救济则适用“过错责任”。具体要求包括如下两层：(1)受侵害人可诉请对于即将发生”或有“进一步扩大侵害可能“的行为．立即采用下达禁令(或者是”停止侵害”、“排除妨碍“)的救济．(2)如果该侵害行为存在故意或过失的．还可以同时责令承担损害赔偿责任。
综合上述两点．对侵害行为的排他性禁止是法律保护的第一道防线，而对救济措施的灵活适用则是法律保护的最后防线，明确了这两大基本点，实际上就明确了立法的总路线，从而也能够理顺解决其他问题的总体思路了

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