1.传统文化产权主体的设立
对于传统文化产权制度主体这一问题，学者们提出了不同的主张：（1）国家说。例如，“民间艺术作品作者的不确定性，决定了只能由国家当然地作为整体著作权的所有者和行使者。”17从类似的观点可以看出，之所以其认为民间文学艺术这一少数民族文化权益的重要方面的主体应是国家，有的是出于操作上的便捷性，由于少数民族文化权益的主体具有不特定性，不便于以类同于现代版权作者的身份去认定。（2）少数民族说。例如，审理中国首例民间文学艺术纠纷案，即《乌苏里船歌》案的北京市第二中级人民法院知识产权庭庭长王范武认为，“民歌作为一个民族的集体财富，其民族中的任何一个成员都有权主张著作权。……”18 （3）专门机构说。例如，有学者认为，应当成立一个专门的组织,由法律直接规定由其作为权益主体,来保护文化权益。该组织不具备任何官方属性，是一个完全自治的民间组织，由它来行使有关文化权益，并将有关收益用于文化来源群体的文化、经济事业和该组织的日常运转。19成立非政府的民间组织来代为行使民族民间文化的相应权益,以切实保护民族民间文学艺术发源地少数民族的集体利益。……20（4）双重主体说。这种学说也是立足于中国的国情，侧重于具体的操作层面，认为将传统文化的权益主体与管理主体分开。现在世界上已有不少传统知识保护法做出了类似的相应的规定。
本人认为，基于中国目前少数民族及民族地区政治、经济、文化以及整个社会的发展水平还比较低的现实，我们赞同双重主体说，传统文化产权的权利主体是传统社区，传统文化产权的管理主体是国家和传统社区。理由在于：
第一，设置双重主体可以克服前述“国家说”和“少数民族说”的缺陷，更加有利于传统文化产权的保障。同时，随着民族的迁徙和交融以及少数民族传统文化的不断传承，一些传统文化的流传范围已不再限于某个地区，如西北的“花儿”，是聚居于甘、宁、青地区的回、汉、撒拉、东乡、裕固等民族一律用当地汉语方言传唱的一种山歌，很难确定其为某一地区的具体的群体或民族所有。这时，应当规定国家作为少数民族文化权益的主体对其进行保护。
第二，传统文化产权的保护最终必须依靠少数民族或传统社区的参与，在条件成熟的情况下，国家作为管理主体也有可能从传统文化产权保障事务中逐渐淡出，这是历史发展的必然。比如，随着云南丽江民族旅游业的蓬勃发展，纳西族东巴传统文化的保护受到了政府和社会各界的极大重视，出现了一种空前的复兴景象。但东巴传统文化在它的原生土壤即纳西族民间却已大大失落，与上述的繁荣景象形成鲜明的反差。这就说明，对民族传统文化的保护如果得不到基层的、原生土壤上的文化创造者或主人公的支持，实现民族文化保护的目标是比较困难的。21因而，我们认为，排除少数民族或传统社区的参与，由国家成立相应的机构或成立非政府的民间组织来代为行使包括传统文化产权在内的文化权益的做法有违这一基本宗旨，不利于少数民族权益意识的觉醒。
第三，早在1994年第三世界网络就主张把社区作为传统知识的权利主体。他们当时提出的《社区知识产权法》即宣示，作为所有人，社区将永远不放弃对创新或知识的排他权。22“双重主体说”也是落实民族区域自治法中“上级国家机关的职责”的一个具体体现。在民族地区的未来发展中，少数民族的传统文化将成为其发展的一个强大动力，少数民族的文化权益中的经济性权益的转让将直接带来巨大的经济利益，上级国家机关在指导、帮助、扶持民族地区发展时，应将其文化权益的保障作为一个重要的方面，可以起到文化和经济共同发展，进而带动整个民族地区社会全面进步的目的。

2.双重主体的运行
目前的传统文化保护方面的主体是比较混乱的，各主体之间的职责与权限是非常不清楚的。以贵州省安顺市平坝县的天龙镇为例，推动这个地方保护工作的，至少有5个主体：平坝县政府、天龙镇政府、天龙村民委员会、已经“买断”天龙镇古老街区和天台山经营权的旅游公司、主导“民族村镇保护与建设”工作的省建设厅。在传统文化产权的具体行使方面，成立类似于“传统文化产权集体管理组织”的民间团体，明确各政府部门与民间团体的职责，有可能会为传统文化的保护探索出一条新路。“传统文化产权集体管理组织”设置若干专职工作人员专门从事传统文化保护，并由若干专家和所有少数民族或社区的代表共同组成，其中的重大事项由“传统文化产权集体管理组织”在充分听取该少数民族和社会各界的意见的基础上投票决定。对于精神性权益的行使，一般由少数民族或传统社区自己行使，无须代行，唯一存在问题的是当该类权益受到侵害时，则须由“传统文化产权集体管理组织”向司法机关请求救济；对于经济性权益，则由“传统文化产权集体管理组织”这样的民间团体行使，所得收益设立专项基金，用于保护、开发、推广、发扬本区域的传统文化。
（二）传统文化产权制度的客体
传统文化产权制度的客体就是传统文化，但不是传统文化的全部，有些传统文化需要从传统文化产权制度的客体中排除，这些需要排除的传统文化主要包括：
1.进入公有领域的传统文化的排除规则
“公有领域”一词在此用于专指那些不能成为私人所有，而且任何公共成员都有合法授权来使用的内容。从此意义上讲，“公有领域”意味着某种不同于可“公开使用”的含义，它常常被传统社区认定是由知识产权制度创造的，并且不是遵从惯例和习惯法所要求的传统文化表现形式的大众传播媒介。根据一般的法理，对进入公有领域的传统文化，已经成为人们的共同财富，不再成为传统文化产权的客体，不再受传统文化产权的保护。对于传统文化来讲，更为重要的是我们要判断一个传统文化是否真正地进入“公有领域”，还是仅仅在本民族或本社区内的特定领域的公开。如果是前者，可能真的进入了“公有领域”，比如，阿拉伯数字、珠算等，我们不再保护；如果是后者，则不是法律意义上公有，比如，贵州从江的瑶族药浴、各少数民族的民族舞蹈等，仍然是少数民族或传统社区整体的私有，需要通过传统文化产权制

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