关于挪用公款不退还行为的定性，长期以来存在争议。全国人大常委会1988年元月制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第3条第1款规定：“……挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》则对“不退还”作了如下解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。”对于这种规定和解释，法学界早有不少学者发表了否定的意见。不过这些否定的意见之间也存在着重大差异。有的认为，主观上不想还作为贪污论处是正确的，但客观上不能还的以贪污论处是客观归罪，并不正确[1]。有的则认为主观上不想还和客观上不能还都不能作为贪污论处[2]。我国现行《刑法》第384条则规定，挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。现行刑法不再把挪用公款不退还的行为一概作为贪污罪论处的规定是完全正确的。但是，应如何理解其中的“不退还”呢？是既指客观上不能还，又指主观上不想还呢？还是仅指客观上不能还，而不包括主观上不想还呢？这说明前述对“不退还”的两种否定意见之间的分岐在现行《刑法》实施以后仍将存在。而明确“不退还”的含义，对于正确理解和适用该规定显然具有重要意义。
笔者的看法是：现行刑法中指的“挪用公款数额巨大不退还”作为挪用公款罪处理的情况，应仅限于行为人挪用公款后想还，因客观原因无法归还的情况。如果行为人挪用公款后，主观故意发生变化，不想归还还未退还的，无论是数额巨大，或是数额较大的均属于贪污犯罪，应按贪污罪定罪量刑。LOCalHoSt
要解决挪用公款不退还行为的定性问题，首先要把挪用公款罪与贪污罪的各自的犯罪构成弄清楚。根据我国法律规定，挪用公款罪是指利用职务上的便利，未经合法批准，擅自挪用公款为个人使用，但准备以后归还的行为。贪污罪则是利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其它方法非法占有公共财物的行为。两者的区别主要在于，从主观方面看，前者是暂时挪用，准备以后归还，而后者则是以非法占有为目的，并无日后归还之意思；从犯罪客观方面看，前者是利用职务之便，实施了挪用公款的行为，后者则是利用职务之便，实施了把公共财物非法占为己有的行为。有的学者认为：“从客观行为来讲，贪污罪表现为利用职务之便，采取某种掩饰手段，将公共财产据为己有。……而挪用公款行为人，因为准备归还，所以挪用时不采取掩饰手段，不销毁、改变确定国家、集体财产所有权的凭证。”[3] 这种说法既不符合法律规定，也不符合实际情况。因为行为人实施贪污行为并非一定要采取掩饰手段——虽然在大部分情况下要采取掩饰手段。例如贪污方法中的“侵吞”就并非一定要采取掩饰手段。“所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己暂时合法管理、使用的公共财物加以非法占为己有的行为，例如，将自己合法管理、使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付的不支付，收款不入帐，或者非法转卖、赠于他人；或者将追缴的赃款赃物和罚没款物非法占有或私自用掉的行为。”[4]显然，在这种情况下， 销毁改变确定所有权的凭证这种掩饰的手段并不是必不可少的。可见是否采取掩饰手段并非挪用公款罪和贪污罪的根本区别之所在。
行为人在挪用公款后，主观上不想还而事实上也没有还的，为什么要以贪污论处呢？这是因为，从犯罪主观方面看，行为人在挪用公款以后，主观上不想还，那么，很明显，行为人就不是暂时挪用，准备归还了，而是企图永久占为己有，不想归还了。换言之，这时的行为人的主观故意就不是挪用公款的故意，而是贪污公款的故意了。从犯罪客观方面看，行为人实施了非法把公款占为己有的行为。毫无疑问，行为人对挪用的公款有归还的义务。行为人不愿履行义务，拒不归还事实上也没有归还被挪用的公款，这种行为实际上就是一种侵吞公共财物占为己有的行为，是一种带有某种特殊性的贪污行为。这种行为与在此之前的挪用公款的行为已经有质的不同了。例如：国家工作人员某乙挪用公款十万元，后来又打算把这十万元占为己有，于某日携带该款逃往国外。在这里，某乙携带公款逃往国外的行为已经足以表明行为人的贪污故意，其它什么行为都已不是构成贪污罪所必需。有人认为，“退还和不退还，没有质的区别，只是危害结果上的差异”。不退还只能“作为挪用公款罪的一个从重或加重处罚的情节”。[5] 这种观点无视行为人犯罪故意的质的变化，完全不符合我国犯罪构成的理论。
对把主观上不想还作为贪污论处持否定态度者认为：“主观上不想还的以贪污论处，这是主观归罪。”“挪用公款后，即使有的挪用人由于种种原因改变了原来的想法而不准备归还，但只要在改变想法时没有暗做手脚，把原来挪用的漏洞堵上，即把挪用公款的情况从帐面上消除，从而改变公款的所有权性质，就不能断定其主观故意变成了贪污。只有当不想还的思想通过实施某种改变公款所有权性质的贪污行为表现出来时，才能以贪污论处。”[6]笔者认为， 这种看法是不能成立的。我国刑法坚持主客观相统一的原则，不承认只有思想而没有作为的“思想犯”。行为人主观上不想还，如果仅仅停留在思想上，事实上是归还的，那当然不构成贪污罪。然而，在行为人主观上不想还，事实上也没有还的情况下，行为人已经具备了事实上不退还这一贪污犯罪客观方面的行为，因此，并不存在“主观归罪”的问题。至于行为人有无“暗做手脚，把原来挪用的漏洞补上，即把挪用公款的情况从帐面上消除”，那并不是问题的症结之所在。因为如前所述，贪污罪与挪用公款罪的区别并不在于是否采取掩饰手段。在挪用公款不想归还的情况下，行为人把本来应该还的公款占为己有，拒不归还，这本身就是一种不折不扣的侵吞行为。在这里，根本就不必要求行为人要有“把挪用公款的情况从帐面上消除”的行为。

作为贪污论处的主观上不想还，事实上也没有还的行为与在它之前的挪用公款的行为是一种什么样的关系呢？一般认为是一种转化犯关系。即原来是挪用公款，后来主观故意由挪用转化为贪污，就构

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