成贪污罪。[7]这种解释是否合理？ 笔者观点是：在拒不归还被挪用的公款的情况下，应该是前面挪用公款的行为构成挪用公款罪，后面贪污的行为构成贪污罪，立法机关只是考虑到该种行为过程的特殊性，而以贪污罪一罪论处。理由是：由一种犯罪转化为另一种形式的犯罪的转化犯应当是在前一种犯罪没有彻底完成之前，也即前一种犯罪即遂之前。否则，就不可能发生转化为另一种犯罪的问题。我国《刑法》第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这里所规定的转化的条件之一就是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。如果不是当场，而是前一犯罪既遂之后，就不可能发生转化的问题了。在挪用公款拒不归还的情况下，挪用公款的行为已经既遂，便没有转化成贪污罪的可能了。因此，把拒不退还被挪用公款的贪污行为看成是由挪用公款转化而来是不恰当的。而从整个发展过程来看，也的确是有两个行为，它们分别符合挪用公款罪和贪污罪两个不同的犯罪构成。在开始，是在挪用公款给个人暂时使用的故意支配下，实施了挪用公款给个人暂时使用的行为，这就符合了挪用公款罪的犯罪构成。在后来，主观故意发生了变化，即由挪用的故意发展为非法占为己有的贪污故意，并拒不归还应当退还的被挪用的公款，这符合了贪污罪的犯罪构成。可见，行为人的行为实际上已是数罪。那么，这样岂不是要对行为人予以贪污、挪用两罪数罪并罚了吗？应该说，从理论上分析，这种情形是可以数罪并罚的。但是，考虑到这种情况下挪用公款行为和贪污行为两者联系的紧密程度以及以贪污罪论处已经能够基本做到罪刑相适应的具体情况，以贪污一罪论处，而不予数罪并罚，这样处理也是恰当的。
挪用公款后主观上不想还，事实上没有还的行为以贪污论处的观点在理论上是成立的，在实践上也具有操作性。例如：某甲挪用公款10万元，如果某甲全部自愿退还的，则定挪用公款罪。如果某甲因客观原因确实无法退还的，也定挪用公款罪。如果某甲有退还可能而拒不退还所有被挪用的公款的，则定贪污罪，其犯罪数额是10万元。如果某甲自愿退还5万元，拒不退还5万元的，则定挪用、贪污两罪，其中挪用的犯罪数额为5万元，贪污的犯罪数额为5万元。这里主要的问题是要判定行为人的没有退还是属于客观原因还是属于主观原因。这种判断在有些情况下可能是比较困难的，但并非是不可能的。因为犯罪分子的主观意思总是会通过客观事实表现出来。在挪用公款没有被退还的情况下，犯罪分子总是有其正当或不正当的理由。对于这些正当或不正当的理由，司法机关完全可以通过侦查来确认其真伪，从而确认犯罪分子的没有退还究竟属于主观原因还是客观原因。在实在难以判别的时候，司法机关仍然可以按照就轻不就重的原则，按照挪用公款罪处理。例如：挪用公款数额巨大，事后大肆挥霍，长期不还，也没有能力归还，即使犯罪人辩称愿意归还，只是没有能力归还，也应认定构成了贪污罪。因为这种事实足以证明犯罪人主观上不想还。再例如，发案时有条件归还而不归还，弄虚作假，逃避归还义务的，也应认定犯罪人已构成了贪污罪。而确有事实证明是因自然灾害，做生意亏本，被他人骗走等原因而不能归还的，则不认为构成贪污罪。
参考文献：
[1]王作富、桑红华：《挪用公款罪问题研究》，《法学》1993年第2期。
[2]唐伯荣：《“挪用公款不退还以贪污论处”质疑》，《法学研究》1995年第3期。
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[4]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社出版，1994年5月修订版第728 页。
[5]唐伯荣：《“挪用公款不退还以贪污论处”质疑》，《法学研究》1995年第3期。
[6]唐伯荣：《“挪用公款不退还以贪污论处”质疑》，《法学研究》1995年第3期。
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