一、导言

拿破仑民法典第1382条确立了“过错责任原则”，在法典的编撰者看来，这一原则是“人类社会的首要公理（之一）”、是构建相应“公共秩序的伟大准则”； {1}这一原则对后世各国的

（一）现行法规则

1．一般规则

就“不作为”能否成立“侵权过错”问题，拿破仑民法典并未设置相应规定。不过，在法典颁行之后不久，法国最高法院就通过其判决明确确认，“不作为”可以像 “作为”一样，构成“侵权过错”、成立侵权责任。对此，如前所述，法国实务及理论界并无异议。

然而，尽管法国最高法院很早就确认了“不作为过错”，但在随后的司法实务中却对之课以了严格的条件，以限制其适用：

首先，“不作为过错”的成立须以“作为义务”的存在为前提。具体说来，只有在存在“法定或约定作为义务”，或者存在某种“先前行为”的情况下，对该“作为义务”的违反，才可能成立“不作为过错”。

其次，在20世纪中期前，法国最高法院都严格解释这里的“法定作为义务”，认为所谓的“法定作为义务”，应仅限于有权机关所颁布的具有法律效力的规范，惯例、行业规范、执业规则等均不产生这里的“作为义务”。直至后述的1951年“布让尼案（branly) ”之后，法国最高法院才将“法定作为义务”拓展至了“职业活动”领域，但仍然严格限制其在其他领域的适用。

2．故意不作为侵害

作为上述一般规则的例外，在司法实务中，法国最高法院确认了“故意不作为侵害”(1’intention de nuire )。lOCaLhoST具体说来，法国最高法院认为，即使不存在上述严格意义上的法定作为义务，如果行为人的不作为行为具有损害他人的故意，那么其行为可以成立“不作为过错”。例如，在多个判例中，法国最高法院认为，前夫为阻止其前妻再婚而拒绝出具“离婚证明书”的行为，具有“侵害故意”，构成了“不作为过错”。{12}

对此，法国最高法院解释到，在“故意不作为侵害”中，尽管不存在具体的严格意义上的法定作为义务，但是行为人的故意侵害行为，违反了“不得损害他人” （ne pas nuire tautrui）的一般法律义务，因此可以构成“不作为过错”，从而成立侵权责任。

这里，“故意”是此类侵权责任的必备主观要件，有时还辅之以“恶意”要素；就“故意”的证明角度而言，法国最高法院在有的案件中承认了“推定故意”；此外，法国最高法院也将这一规则类推适用于“欺诈”情形。{13}

3.审慎态度

须特别强调指出的是，除上述“故意不作为侵害”外，对于其他无法定或约定作为义务情形下的不作为过错问题，法国最高法院的态度甚为审慎。{14}

其典型表现是“交往安全义务”问题。在大多数案例中，法国最高法院均认定，如果不动产所有权人未采取充分的措施，以防止给邻居、客人、甚至路人造成损害的话，那么他具有“不作为过错”。然而，在另一些案例中，法国最高法院却又采取了完全相反的态度。最典型的是其2000年4月18日的一个判例。在该案中，作为不动产占有人的某公司，没能在结冰的过道上撒上灰沙，结果造成路人在经过时滑倒受伤。初审法院认为该公司应承担损害赔偿责任，而最高法院则否定了初审法院的判决结论，理由是“没有任何法律法规规定应采取这样的措施”。

事实上，除“交往安全义务”问题外，在“不作为过错”的其他领域，法国最高法院的判决也常常“各不相同、甚至自相矛盾”。{15}应该说，这样一种模棱两可、含混不清的状态，集中体现了法国最高法院在这一问题上的审慎态度，其实质是“自由”价值与“安全”价值的衡平。

法国最高法院对于不作为过错的上述态度，既是下述法国学界学术争论的原因，也是其直接反映与结果。

（二）学术争论

法国学界对“不作为过错”适用问题的争论，以著名的1951年“布让尼案（branly) ”为契机。这一案件的案情大致如下：{16}

爱德华·布让尼（edouard branly）是无线电报领域的著名专家，人们公认其对无线电报技术的 {2}我国学者通常所说的"侵权责任"，依据传统法国法，应称为"不法责任" (responsabilité délictuelle)，而依据学界目前的通说，应称为"非合同责任" ( responsabilité extracontractuelle )。从法国现行民事责任制度体系考虑，"非合同责任"是更为公允的称谓。
{3}就拿破仑民法典编撰者的立法目的来讲，第1382条确立的是故意侵权责任(1'intention)，第1383条确立的是过失侵权责任（négligence et imprudenc))。但是，目前法国学界并不区别二者，认为是第1382条确立了"过错侵权责任"。
{4}让·菲利普·勒卫／安德赫·卡斯达勒多：《民法法制史》, dalloz出版社第1版，第915页（histoire du droit civil:jean-philippe lévy, et andré castaldo, dalloz, 1éd, p. 915.）。
{5}让·卡赫伯尼：《债法》，《民法第4卷》,puf出版社第22版，第410页（jean carbonnier：les obligations, droit civ-il, tome 4, puf, 22éd, p. 410.）。
{6}菲利普·布翰：《非合同民事责任》, litec出版社，第174页（philippe brun:responsabilité civile extracontractuelle,litec, p. 174.）。
{7}v. approche c

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