护人承担相应责任。
{35}这里需要强调说明的是:尽管现行法国法取消了关于“识别能力”的规定,但并不能因此得出结论说,依据法国法,只要精神障碍者和儿童致人损害,就必然会承担侵权责任。事实上,精神障碍者和儿童承担侵权责任的前提在于"过错"之成立,而法官在评判其行为是否构成"过错"时,会以具有"同样年龄、智力状况者"为标准,因此,在司法实践中,精神障碍者和儿童往往会因为不成立"过错",而不承担责任。当然,法律逻辑的改变,必然导致法律后果的改变:一方面,法官享有了更大的自由裁量权;另一方面,这样的规则显然降低了对儿童和精神障碍者的保护,例如,在故意或重大过失情况下,儿童和精神障碍者可能很难免责,此外,在儿童和精神障碍者是受害人的情况下,也会有“过失相抵原则”的适用,从而弱化对其的保护。
{36}同注{12}引文、同注{5}引文
{37}惹尼韦叶·维尼:“无意识状态下所致损害的赔偿”,《构建民事责任》,puf出版社2001年第1版,第230页。( geneviève viney, la réparation des dommages causés sous empire d' un état d' inconscience: un transfert nécessaire dela responsabilité vers l' assurance. v. la construction de la responsabilité civil, puf, 16d, 2001,p. 230)
{38} 2005年法国《债法改革草案》关于“识别能力”的规则,就是按geneviève viney的这一思路设计的。草案第1340-1条规定:"无识别能力者给他人造成损害,同样应承担赔偿责任",但这一规则被置于民事责任编的"总则"部分,不属于1352条及其后的过错责任范畴。
{39}法国学界有关于“过错责任复兴”的观点,其标志是1999年法国宪法法院将“过错责任原则”宪法化。
{40}拿破仑民法典第1382条、第1383条分别确立了“故意”和“过失”两种过错类型,但是,该法典并未从法律效果角度对二者予以区分。此后,法国法院在其司法实践过程中,逐渐形成了一项一般性原则,即:过错的可非难性程度,或者说过错的类型,不影响侵权责任的成立或赔偿的效果。
{41}参见:周有军《社会安全义务理论研究》,中国人民大学2006年博士学位论文;李昊《交易安全义务制度研究》,清华大学2005年博士学位论文;张新宝、唐青林《经营者对服务场所的安全保障义务》,《法学研究》,2003年第3期,等等。
{42}我国学者所理解的"交往安全义务",内涵、外延均存在很大差异。本文讨论的,限于性质上属“不作为侵权责任”的部分。
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