内容提要：在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原则，而在公法诉讼中却被限制适用，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，不适用调解，而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是，在现实的行政诉讼中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度，大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解，这已成为行政审判中公开的秘密。那么，是司法对立法提出的挑战，还是立法跟不上时代的步伐?由此，行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则，探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式，将调解结案作为法定的结案方式作出规定，并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定，除“赔偿诉讼可以适用调解”外，“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解，而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾，制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄，为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要，发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能，本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨，以一己之见抛砖引玉。LoCAlHost
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。” 与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等 。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合

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