论文关键词：公平正义；基本原则；正当程序；政治正义
论文摘要：美国司法源于普通法的传统和判例法的实践，其司法官员往往通过判例的选择和区别技术来重构先例和解释制定法；通过对模糊语词的不同理解来表达价值观念；通过迂回的手段和技术性的话语来实现公平正义原则。但公平正义原则的适用并非从判决的字面上就能习得，在某些案例中是需要反复推敲立法者的用意和司法的情境才能清晰辩明的。可通过一个典型案例来分析美国“公平正义”原则的司法适用，探析美国司法实质。
美国基于普通法传统和判例法制度，在其制定法的具体规则背后，还“潜伏”着大量的一般原则。这些原则有时被明确地认定，以法律原则的形式跃然纸上；有时被推断为合理的准则和裁判根据，来解释和明确法律规则；有时没有明显的文字痕迹，只存在于司法者的观念中，对司法适用过程的法律选择和解释发挥着潜行默化的作用。这些原则在此即笔者所指称的“公平正义”。它们不仅可以用来解释具体的法律规则，而且当具体法律规则缺失、不明确或不符合最重要的价值观念时，也可以直接作为判决的一般准则而成为裁判的依据。但美国的典型判例中，还存在了一些表面上摒弃了“公平正义”原则，严格依据制定法判决形式。本文以个案分析的方法来探讨美国司法中严格“依法判决”背后“公平正义”原则的隐性适用，以此来启发对我国司法中严格“依法判决”背后对法律意义之源的考察和司法运用。
一、案情简介：约西亚儿童虐待案
约西亚·迪莎利是一位被其父亲毒打并造成永久性伤害的男孩。温内贝戈地区法庭第一次知道约西亚·迪莎利被虐待是1982年1月，当时温内贝戈县社会工作部(简称dds)与其父面谈，但其父否认这项指控。localhOstdds未深究，1983年1月，约西亚又受到虐待。三天后，dds讨论了约西亚的问题，并与其父签订了协议承诺。由于dds的建议，少年法庭撤销了这个案子。1个月以后，急诊室的工作人员怀疑约西亚又被毒打。在接下来的6个月里，dds每月到其家探访一次，在这期间．约西亚仍受到虐待，1983年11月．约西亚又因为受虐待而又被送往医院。之后，dds工作人员又探访了约西亚家两次，但均被告知约西亚生病不能见面。
dds一直没有采取行动。1984年3月，4岁的约西亚被毒打陷入威胁的昏迷状态，有可能在医院度过余生。其父兰迪·迪莎利被法庭判决犯有虐待儿童罪。因此约西亚及其母亲提出诉讼，指控dds及其职员没有按照程序公正法采取措施保护约西亚免受父亲的虐待，地区法院裁定被告无罪，原告不服，直至上诉到联邦最高法院。联邦最高法院最终维持了判决。
二、案件的争论
该案在联邦最高法院引起了较大的争议，争议双方分歧明显。雷昆斯特等法官认为，程序公正条款并没有在字面上要求州行使积极的保护义务．c般有授予政府援助的权利，即使这种援助在拯救生命、自由、财产时是必须的。只有当州限制了个体自由的行为(如监禁、收容或其他类似行为)时，尤其是对自由的剥夺时，才可以启动程序公正条款对个体的保护。而在本案中，此种情况并不存在。因此，他们认为dds职员的行为是合法的，并没有违背程序公正条款。
而布雷兰、马歇尔等大法官对此提出了异议。他们认为，根据该州的法律，在是否采取行动保护孩子免受虐待的问题上，dds具有最终决定权。dds若忽略虐待儿童的情况，其他机构是不能弥补的。而该州的dds却在得知约西亚被虐待时，仍把他交给其父，应说dds已介入了约西亚的生活，并实际上使他处于了一种危险的境地。正是这种主动的介入，使该州有责任在约西亚遇到危险的时候给予救助。

三、案件解析
这是一起发生在1989年关于“未予救助行为”的里程碑式的案件。在此案中，联邦最高法院和上诉法院的意见一致．最终裁定dds及其职员没有违反程序公正法的要求。我们直观的感受是一个可怜的受尽父亲暴力摧残的孩子，无法寻求到宪法的保护，无端地被正义抛弃了。然而，本案是否真如我们所看到的那样，法官在判决中抛弃了对“公平正义”信仰，而机械地适用条文判决呢?
此裁判涉及到美国司法判决中两种不同的学说，即司法能动说和司法保守说。但正如克里斯拖弗所言，“能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题”。口喊然处于不同阵营的法官会基于不同的思维方式和立场，使同一案件呈现出两种不同的结果，但保守主义者并非是法条的机械维护者，保守或克制是相对于能动而言的。即使是严格依法判决的保守主义者，也不可能舍弃“公平正义”法律信仰，他们对案件的裁判也是经过对各种不同原则的考量和实际情况进行权衡后才作出，大多数情况下，他们同样也期望通过司法来填充法律的空隙，实现公平正义。因此在本案中，不能由于作出判决的法官是保守主义者，他们采取了严格适用法律的方式，就认为该判决并不是基于“公平正义”的原则而作出的。然而，笔者认为事实并非如此。
第一，美国的公平正义并非是“康德式的道德理论”，而是罗尔斯的“政治正义”论，‘是“重叠共识”下的综合评断。在本案中，州政府并不是没有采取任何的行为来阻止虐待行为的发生和继续，而是按照程序的要求提供了基本的救济。政府行为不仅牵涉到受虐待者的权利，也牵涉到他父亲的权利，若要求州对此类小孩，都采用最大限度的保护手段，一来可能使小孩父亲的权利受到侵害，二来也可能会造成对某种自由的限制，从而使得公共利益受到损害。约西亚的遭遇虽让人同情，但加害于他的不是州政府而是其父亲，dds的职员未采取完全主动，有一定的过错，但也是基于对双方权利平等保护的考虑。

第二，本案的焦点是：权利保障到何种程度才算是“正当”?即公民是享有独处的消极自由还是享有接受政府帮助的积极自由，这两者的区别是政府是“致人损害”和还是“未予合理救助”之间区别的关键。关于“致人损害和未予救助”的侵权行为在美国司法中存在着诸多先例，照这种先例的做法，在此案中，认定被告的行为不构成对正当程序的违法也是基于对先例遵循的一种结果

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