营业：商法上的特殊客体

关键词: 营业/企业/商人所有权

内容提要: 营业（gewerbe）是大陆法系国家商法上的特有概念，既可以指称客观意义上的营业财产，也可以指称主观意义上的营业活动。客观意义上的营业作为一项商法上的日本商法中的“事业”一词，与原来所使用的“营业”没有太大的区别，只是事业比营业所指要宽泛一些，而其在诸如日本的反垄断法、劳动法、电气通讯事业法中也使用“事业”一词[10]（p.279）。采用此种做法可以将相关法律用语协调起来。
“商事营业资产”（fonds de commerce）是法国法上的概念，是由“用于从事商业活动的全部动产财产”构成的。在法国，第一部规范商事营业资产的法律是1898年的法律，该法对商事营业资产的抵押作出了规定。1909年3月17日的法律废除了上述法律，不仅规定了商事营业资产的抵押，还规定了商事营业资产的出卖问题[11]（p.320）。1909年3月17日的法律对商事营业资产的构成进行了列举：顾客群体与招徕客户、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品。此外，法国学者指出，商事营业资产还有其他许多构件，例如，工业产权以及从事专门规定的行业的行政批准与许可证，等等[4]（p.707）。法国法上的“商事营业资产”，来自于其特别法的规定，其大致的范围与德国法、日本法并没有太大的区别，只是其商事营业资产不包括不动产。但是，商事营业资产中的“租约权”并不是简单的合同债权，而是依据1926年6月30日法律规定的“商事财产权”，是一种倾斜于承租人的财产权制度。LocaLHOST（注释9：例如，在场所租约到期时，承租人有权延展租约。）因此，在法国商法中的“租约权”效力也就具有了类似于不动产物权的效力。
再如，澳门商法典建立在“企业”这一核心概念的基础上。澳门商法典第2条规定：“商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动的生产要素之组织……”但是，澳门商法上的企业与我国内地使用的企业仍然存在差别，在法解释学上，更加接近“营业”这一概念。这是因为，澳门商法上的企业并不是一个主体意义上的概念，而是权利的客体。商业企业主才是法律主体。而且，澳门商法还严格区分了“公司”与“企业”。公司是企业主（即作为权利主体的商人），企业是公司的权利客体。因而，在澳门商法上，企业并没有主体的意义，这与内地通常意义上使用的“企业”一词是不同的。与澳门商法类似的还有意大利民法的规定。采取民商合一体制的意大利民法典第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”可见，在意大利民法上，企业也是客体的概念。尽管如此，这里的企业与营业仍然存在差别。营业是企业的下位概念。因为，一个企业既可以存在一个营业，也可以存在多个营业。例如，一家汽车厂，既可以只存在一个生产线，亦可以存在多个生产线。汽车厂是企业，而生产线是营业。可见，如果用企业代替营业，将会缩小营业的范围，并不是最理想的表述。
（二）营业与资产
资产的概念是从会计学的角度而言的。资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源，预期会给企业带来经济利益的资源。1957年，美国会计学会发表的《公司财务报表所依恃的会计和报表准则》中明确指出：“资产是一个特定会计主体从事经营所需的经济资源，是可以用于或有益于未来经营的服务潜能总量”。一般认为，资产有两个重要的属性：第一，资产的经济属性即能够为企业提供未来经济利益，这也是资产的本质所在。也就是说，不管是有形的还是无形的，要成为资产，必须具备能产生经济利益的能力，这是资产的第一要义。第二，资产的法律属性即必须是为企业所控制，也就是说，资产所产生的经济利益能可靠地流入本企业，为本企业提供服务能力，而不论企业是否对它拥有所有权，这是资产的第二要义。
营业不同于资产，这是因为：第一，资产的范围可能大于营业的范围。资产不仅包括商人拥有所有权的财产，也包括商人不拥有所有权的但是能够实际控制的财产，例如商人通过负债而实际控制的财产。第二，资产的范围也可能小于营业的范围。资产不包括不能准确进行货币衡量的各种“事实关系”，如顾客名单等。第三，商人通过各种对资产的具体权利来支配资产。例如，商人通过所有权支配各种实体资产，通过知识产权支配各种无形资产，通过使用权来支配不拥有所有权的各种财产。但是商人通过抽象、概括的所有权来支配营业。在法国，作为营业的商事营业资产（亦称为“铺底”），是一项财产总体，它是单一的客体，以商事营业资产为标的的各种法律行为包括它的各种因素在内，所适用的法律规则不同于每一组成部分的法律规则。而且，商事营业资产的各项组成部分是可以替换的，换言之，它的组成部分虽然发生改变，但是作为整体的商事营业资产仍然存在[12]（p.56）。商人对营业的所有不是具体地拥有各种财产，而是总括的所有。这相对于资产就大为不同。商人对每一项资产拥有单独的权利，而且资产的范围是随时变化的。
（三）营业与企业
恰恰是企业这一称谓催生了营业财产的整体性。在财产集合构成一个经济价值的中心是一个企业的场合，财产，进一步还包含与顾客的关系及其他的事实关系，取得作为脱离主体的客观上独立的一体的存在，可以作为买卖、借贷、担保等交易的客体[6]（p.193－194）。但是，营业与企业的概念并不相同。
首先，企业并不是一个纯粹的客体。日本学者指出，营业是相对于商人的客体意义上的概念，而企业既有主体的意义，又具有客体的意义[2]（p.107）。换句话说，当“企业”作为市场活动的参与者的时候，它是一个主体；而当“企业”作为买卖标的的时候，它又是一个客体。德国学者利特纳（rittner）认为，企业有广义和狭义两个概念。广义的企业是指“由数人构成的组织”，它有独立的决策机构和行动机构，它可以以自己的名义生产产品，并为人类提供产品和服务，在市场经济中，它可以与其他企业进行竞争。而狭义的企业则是

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