[案情简介]

2001年12月5日中午，田华东与朋友在湖北省五峰土家族自治县一酒店聚饮。从酒店出来以后，田某走到五峰镇民族饭店门前人行道边，靠近一个叫天池河的护栏缺口处。他一边说话，一边不经意地后退，失足从护栏缺口处跌入天池河，经抢救无效死亡。死者的亲属查明，这个天池河护栏是国有公共设施，由县建设与环境保护局兴建。该护栏失修日久——缺口处的缺损时间约七个月。[1]

一、公有公共设施概述

公有公共设施，指国家为公共使用目的而设置和管理的有体物，如道路、河川、飞机场、港湾、桥梁、堤防、水道、下水道、办公场馆、公立学校及企业、事业单位请求赔偿。” [24]可见，如果采目的解释的方法，公有公共设施责任不适用国家赔偿法，而适用民法。在我国司法实践中，法院也大多坚持这种观点。[25]因此，就本文所引案例来看，应当由该天池河护栏的管理单位，按照民法的相关规定来承担责任，具体而言，应当由县建设与环境保护局来承担责任，法律依据是《民法通则》第126条[26]和《人身损害赔偿司法解释》第16条[27]。

从德国法的经验来看，公法人对公有公共设施的设置、管理所负担的义务，实际上就是公法上的交往安全义务。但是，在公法没有规定相应的交往安全义务的情况下，通过私法上的交往安全义务的适用，也可以使相对人获得充分的救济。通过借鉴德国法上的交往安全义务理论，我们可以这么认为，既然立法者明确将公有公共设施致害责任排除在国家赔偿责任之外，我国法上的此种责任就应当适用私法上的安全保障义务理论。LOCalhoST尤其需要看到，我国《国家赔偿法》只对直接的人身上的与财产上的损害予以赔偿，而对于间接的人身上的与财产上的损害、精神上的损害不予赔偿。[28]所以，通过安全保障义务理论来解决公有公共设施责任问题，还可以给受害人提供更充分的救济。

就我国法律来看，公有公共设施致害主要应当适用如下法律规定：

其一，民法关于法定化的安全保障义务的相关规定。在德国法上，工作物致害责任被理解为是违反法定化的交往安全义务的责任。借鉴此种理论，我们也可以认定，《民法通则》第126条、《人身损害赔偿司法解释》第16条是关于法定化的安全保障义务的规定。如果公有公共设施属于建筑物、建筑物上的搁置物和悬挂物、人工建造的构筑物（包括道路、桥梁、隧道等）、堆放物品、树木，那么，它们致害的责任就属于违反法定化的安全保障义务的责任。此种责任属于过错推定责任，责任人的安全保障义务的确定等问题都可以借鉴交往安全义务的一般理论。

其二，民法关于一般的安全保障义务的规定。如果公有公共设施不属于前述的范围，那么，公有公共设施的管理人所负担的义务就应当属于一般的安全保障义务，此时，应当适用《人身损害赔偿司法解释》第6条的规定。在适用该条时，都可以借鉴交往安全义务理论，具体包括：义务的具体认定、举证责任等。

四、立法论的探讨——公有公共设施致害的国家赔偿法救济

（一）公有公共设施致害与《国家赔偿法》

在我国修改《国家赔偿法》的过程中，学界对于公有公共设施致害是否应当纳入该法，存在两种不同的观点：

一是反对说。此种观点认为，公有公共设施致害不应当纳入《国家赔偿法》，理由在于：其一，公有公共设施的设置、管理的欠缺不属违法行使职权，不应纳入国家赔偿的范围。其二，我国侵权法可以赔偿间接损失和精神损害，而国家赔偿法的赔偿是有限赔偿。其三，我国侵权法对工作物致害采过错推定责任，此种责任可以适当限制公有公共设施管理者的责任，从而减轻国家的财政负担。其四，在我国民事诉讼的原告必须缴纳诉讼费，而行政诉讼的原告不必缴纳诉讼费，因此，公有公共设施致害纳入侵权法有利于降低受害人的救济成本。

二是赞成说。此种观点认为，公有公共设施致害应当纳入《国家赔偿法》，理由在于：其一，随着给付行政的出现和福利国家的兴起，国家赔偿责任不应限于权力行为，也应包括非权力行为。国家赔偿法排斥公有公共设施致害赔偿，既不符合现代行政及救济的发展趋势。[29]其二，公有公共设施的设置者和管理者只是被委托者，它们是受国家的委托而而实施设置和管理行为，公有公共设施仍然属于国家所有，因此，相应的赔偿责任应当由国家承担。[30]其三，我国《民法通则》规定的特殊侵权责任只限于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物”，而公有公共设施的范围十分广泛，不限于《民法通则》所规定的这个范围。[31]其四，我国公有财产及设施的产权是明晰的，但管理权经营权却是模糊的，因此出现了公有设施致害无人负责的想象，依照民法通则解决此类问题是困难的，应当由国家赔偿法来解决。[32]其五，公有公共设施致害纳入国家赔偿法以后，可以借鉴其他国家的做法实行无过错责任，从而有利于受害人的保护。[33]

我认为，从立法论的角度来考虑，公有公用设施致害责任还是应当归入国家赔偿的范围，理由在于：
第一，符合“公权力”概念扩大的趋势。公权力本身是个发展的概念，在早期国家威权统治时代，公权力行为是指国家处于优越地位基于权力发动的，以强制命令方式限制人民权利义务的行为，如警察权、税收权等等。然而，随着福利国家的兴起，国家任务的变迁，国家职能的增加，国家的行政权力日益扩展到人们日常生活的各个领域，提供服务救济、经济辅助、保护经济生活上弱者等给付措施逐渐成为国家统治权的中心和新主流。[34]与此相适应，公有公共设施的设置和管理成为国家完成人民生活照顾、创造人民生活福祉的给付行政的重要内容。[35]

第二，明确侵权法与国家赔偿法的适用范围的界分。侵权法与国家赔偿法都是调整损害赔偿问题的，只不过，侵权法调整的是普通的民事侵权，而国家赔偿法调整的公权力主体的职务侵权。公有公共设施致害属于职务侵权的领域，如果将其纳入侵权法来调整，就模糊了侵权法和国家赔偿法的适用范围，不利于实现

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