存在瑕疵，致使该设施欠缺通常应具备的安全性。例如，工程设计有缺陷、施工单位偷工减料、选用材料不当等。公有公共设施管理有欠缺，是指在公有公共设施建造完毕后，所有人或管理人没有妥善保管、维护，致使该设施不具有通常应有的状态、作用或功能，或者说不具备通常应有的安全性。例如，桥梁破损没有修理、栏杆腐朽没有更换等。[47]

就如何判断公有公共设施的设置或管理是否存在欠缺，理论上存在三种不同的观点：（1）客观说。此种观点认为，从设施的构造、性质等物的状态来看，只要其在客观上欠缺通常应有的安全状态，就认定其设置或管理有欠缺。至于该设施之设置或管理者是否有主观故意或过失，则不必考虑。（2）主观说。此种观点认为，该设施的设置或管理者，负有维持该设施良好安全使用状态的义务，如果因故意或过失违反此项义务，就属于设置或管理有欠缺。（3）折衷说。此种观点认为，该设施设置或管理的欠缺，不仅要考虑设施在客观上是否欠缺应有的安全状态，而且要考虑设置或管理者是否违反了其义务。[48]笔者倾向于客观说，因为客观说有效区分了“设置或管理欠缺”与“过错”两个要件。因此，公有公共设施是否存在设置或管理上的欠缺，应当综合考虑该设施的构造、用法、场所的环境及利用状况等各种因素，客观地具体决定。只要是公有公共设施不具备通常应有的安全性的，就认为有欠缺。[49]

需要注意的是，公有公共设施的设置或管理有欠缺，是指该设施本身存在瑕疵。如果公有公共设施的安全性依赖“人”的配置（如游泳池或海水浴场应配备救生员维护游客的安全），没有配置相关人员而影响了设施的安全性时，不应当认定为公有公共设施设置或管理有欠缺，也不应当适用公有公共设施致害责任的规定。[50]按照我国法律，此时，应当认定为设置者或管理人违反了私法上的安全保障义务，应承担民事侵权责任。

3．公有公共设施的设置或管理者存在推定过错

如前所述，我认为，公有公共设施致害责任应当采过错推定责任原则，因此，该责任的成立必须以设置者或管理者存在过错为前提，此种过错包括故意和过失。只不过，设置者或管理者的过错是被推定的，即只要认定了公有公共设施设置或管理有欠缺，就应当推定他们具有过错。

设置者或管理者应当举证证明自己已经尽到了合理的注意义务，其是否尽到了注意义务，应当考虑损害发生的预见可能性及其避免可能性。[51]例如，夜里突降大雪，导致车辆失控撞在路边的防护栏上受损，此时并不能合理期待公路管理部门在降雪以后立即清扫道路，就不能认定其具有过错。
需要探讨的是，公权力主体是否可以以预算不足为依据来证明自己没有过错？我认为，在法律上，“应当以可能为前提”是法律义务设置的重要原则。因此，预算不足可以作为认定设置者或管理者已经尽到合理注意义务的依据，从而免于承担责任。不过，此时可以追究预算机构的责任。

4．设置或管理欠缺与损害之间有因果关系

因果关系是损害赔偿的要件，在公有公共设施致害的情况下也不例外。具体而言，公有公共设施的设置或管理欠缺应当与损害之间存在因果关系，如果损害的发生并不是因为公有公共设施的设置或管理欠缺而产生，则不应当认定有因果关系的存在。例如，罪犯为了报复社会而故意炸毁桥梁，并导致行人死亡，受害人的死亡并不因桥梁的建造或维护缺陷而产生，也不能主张国家赔偿。

因果关系的认定有各种理论，如条件说、原因说、相当因果关系说、规范目的说等。但我国学界一般认为，因果关系的认定似应采相当因果关系说为宜，即从一般社会观念考虑，公有公共设施的设置或管理欠缺通常会导致损害的发生，就应当认定因果关系的存在。

公共设施设置或管理的欠缺，不必是损害发生的唯一原因。如果该设置或管理的欠缺与自然事实（如狂风、暴雨等）、第三人的行为或受害人自己的行为相结合而发生损害的结果，此时受害人仍然应当可以请求国家赔偿。[52]例如，某国家机关办公楼上的招牌并没有安装得很牢固，不巧，又遭遇台风，该招牌脱落砸伤行人。此时，虽然是该国家机关安装瑕疵和台风共同作用的结果，但是，也应当认定因果关系的存在。

（四）公有公共设施致害的法律后果

公有公共设施致害责任中的赔偿义务机关，是指在公有公共设施致害责任中，代表国家履行国家赔偿义务的机关。按照我国学界的通说见解，国家赔偿的责任主体是国家，但赔偿义务主体是具体的国家机关。在公有公共设施致害责任中，也是如此。

在此种责任中，公有公共设施的设置者或管理者是赔偿义务主体。在通常情况下，公有公共设施的设置者和管理者是同一的，因此，无论是设置欠缺还是管理欠缺，都应当由该国家机关来承担赔偿责任。但是，在例外情况下，公有公共设施的设置者和管理者并不同一，此时应当依据损害发生是基于设置欠缺还是管理欠缺来具体确定赔偿义务机关。例如，甲建筑物本来是乙国家机关建造，建造本身没有瑕疵，后来，乙国家机关搬迁，该建筑物转归丙国家机关使用。因丙国家机关疏于管理，导致墙面上的瓷砖脱落，砸坏了丁停放在建筑物边上的汽车。丁就应当向丙国家机关请求赔偿，而不能向乙国家机关请求赔偿。

在确定赔偿义务机关时，还必须探讨如下两个问题：其一，在公有公共设施的设置者和管理者并不同一的情况下，如果无法确定究竟是设置欠缺还是管理欠缺导致损害，此时，如何确定赔偿义务机关？有学者认为，此时应当认为两者都是赔偿义务机关，被害人可以选择其一请求损害赔偿。[53]我认为，此时可以类推适用共同危险行为的规则，认定两个机关承担连带责任。其二，在公有公共设施的设置者和管理者并不同一的情况下，如果损害的发生既是因设置欠缺造成，又是管理欠缺造成，此时，应当如何确立赔偿义务主体？我认为，此时应当借鉴侵权法上的无意思联络的共同侵权制度来处理。

注释:
[1]何兵、袁永忠：“公产致害的赔偿责任”，载《人民法院报》2005年11月7日。
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