的法官及其享有的崇高权威,使司法权面对行政权时具有相当的优越地性。法官也视自己为公民权利的维护者,控权成为普通法系法官的职业价值取向。
4.法律实证主义法律实证主义作为英国法哲学,对传统行政控权理念在英国的产生,有着重要的影响,这种影响集中体现在法律实证主义的两项主张:一、法律就是主权者制定的法:二、法官造法是实在法的重要内容。在它的影响下,人们认为法律裁判必须和政治意志分离,法律应当是公认的、不受个人因素影响的正义和历史地形成的原则,是非政治性的,法官则是这些原则的客观代言人法官很难有一个政治学家、历史学家或社会学家的思维方法。
(二)传统行政控权理论的基本特点
“行政法控权理论中的控权,顾名思义是指控制、限制行政权力”, “行政法所涉及的就是用来控制和限制政府权力的法律制约传统行政控权理论盛源于英美国家传统的政府法治理论,核心可以归结为:行政法是保障个人白由、控制行政机关权力的法律,主要强调用立法和司法的手段限制行政权力的范围,防止政府的过渡干预,它承袭英美自由主义的传统,在其调整的国家与公民关系的问题上,始终关注了与国家相对的个人利益的安危。
1.行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利,制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。自由之风一直是英国引以为傲的精神传统,洛克认为“人生而自由”,人人享有自由、平等和财产方面的权利,这就是“自然权利”,自然权利与生俱有,不可剥夺。政府权力的界限就是个人的自由。
2.行政机关权力的范围受到严格限制,最大可能地排斥自由裁量权。博登海默曾说:“l9世纪,美国政府几乎将侧重点完全集中于旨在使行政处于有限范围内的法律约束之上。行政中的自由裁量权范围被缩小到无可奈何的最小限度”。。这种观点反映了当时法律中的消极行政观念。这种观念主要包括两个方面。其一,个人自由和自治必须尽可能地予以维护,国家不能过多地干预这个领域其二,自由裁量权具有专断倾向,行政机关不应拥有或较多地拥有此类权力。
3.司法审查是行政法的重要内容。在英美行政法发展早期,普通法院对个人权利的保护就受到学者广泛的重视,在戴雪看来,普通法院具有的通过司法审查直接保证公民权利实现的特点,优于国外宪法书面上对公民个人权利的规定。司法审查不仅是一种控权手段,更因为它是一种最直接、最得力的控权手段。在美国“司法审查足法院监督行政机关遵守法律的有力工具,没有司法审查行政法治等于一句空话,个人的自由和权利就缺乏保障。
4.遵循规则主义的行政法治(依法行政)原则,要求政府严格按照法律对行政权力范围及其行使方式的规定执行权力,主张“无法律则无行政”,行政机关不享有宽泛的自由裁量权这个要求非常严格,任何没有法律明确授权的行政行为,都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。强调严格的法律统治及排斥自由裁量权的理念,相当程度上是形式法治主义的一种体现,是英美早期自由主义法律制度的一个反映。
四、传统行政控权理论的蜕变
传统行政控权理论形成于资产阶级上升时期,反应新兴的产业资产阶级意志,顺应时代的发展,然而,我们也必须看到,没有一成不变的理念,只有一成不变的言词和语句,同一言词或语句的指称意义往往在时空转移中实现着变换。传统力量和现代社会要求之间的张力使传统行政控权在保持其固有的理论根基的同时,实现着蜕变,这种蜕变是适应现时代的,是在保持传统之基本立场和框架的情况下,对其内涵的实质内容作面向现实的变更。
(一)传统控权论理论蜕变的社会背景
二十世纪,英美国家的行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生较大的变化,英美国家走上行政国的发展道路,传统行政控权理论出现出一些新的发展趋势:
1.国家适当干预的混合经济制度。本世纪初期频繁的资本主义经济危机使人们越来越清醒地认识到市场缺陷,并主张政府适当干预以克服市场失灵。英美逐步在经济政策上改弦易辙,由自由放任向国家干预迈进以凯恩斯为代表的国家干预主义在2o世纪70年代占据了英美主流经济理论的舞台,并直接影响了英美传统行政控权理论的发展。
2.现代集约化的大生产使团体之间的合作趋向日益明显,团体主义、干涉主义随之而来,这摧毁了旧个人主义、旧自由主义精神产生的原因和基础。“团体主义主张个人与社会为‘有机的整体’,社会由其构成分子的个人集合而成.又因分人的协力工作,社会才能活动自如。……全社会福利的增加,并使生活于社会中的每个人都能各安其生,从而达到维护社会生存,促进团体发展的目的。”一干涉主义主张政府因维护公益之必要,对于个人行动可以适当干涉,不能过分放纵之自由。”
3.与新自由主义的经济制度相适应,传统自由主义的政治思潮发生了变化。面对现代行政权力扩张的事实,新自由主义的岐治思想对行政权力的态度发生了变化,它一定程度上强调政府在现代社会中保护公民自由的积极作用。l9世纪的自由主义者把扩大自由认为足改进福利和平等的最有效的方法。2o世纪的自由主义把福利和平等看做为自由的必要条件或者是它的替代物。
4.现实主义甚至更新的法律思潮替代法律实证主义。盛行于30年代美国的现实主义法学主张法官的每个判决都是一种道德和政治的选择,权利是法院选择的结果而不是客观存在,研究法律必须结合社会情境,司法过程作用有限而应实行专家治国,等等,这些主张在政治立场上依附于罗斯福新政。后来的法律思想则继承该学派的一些观点并予以重建。
一方面是新的经济、政治、文化背景,另一方面,来自传统的因素仍然没有泯灭,这种传统的力量在现代现代行政控权理论的发展过程中仍起着不可忽视的作用。这些传统的力量主要有:
1.根深蒂固的个人主义、自由主义观念。虽然新的自由主义与旧的自由主义相比,较具社会性,但是个人自主性始终是英美自由主义思潮区别于其它思潮的根本。“我们的物质文化(诚如人类学家所言)正处于集体化与合
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