论文关键词：抽象行政行为；司法审查；建构
论文摘要：在我国建构抽象行政行为司法审查制度的必要性和可行性已经具备的情况下，可以考虑从宪法和行政讼法两个层面着手建构：在宪法层面上，应考虑将司法对行政的监督权写进宪法；在行政诉讼法层面，应参照国外立法，完善中国抽象行政行为司法审查的审查主体、审查范围、审查方式和审查效力等主要要素。

有着分权制衡传统的西方法治国家，在司法优位、人权保障、司法最终救济以及诉权最大化一系列理论理念的支撑下建构了完整而成熟的抽象行政行为司法审查制度。这在理论上为建构我国的抽象行政行为司法审查制度提供了可能且必要的参照。我国抽象行政行为司法审查制度相对滞后。在理论上，我国对于抽象行政行为司法审查的关注多集中于其是否属于司法审查范围问题，或者说其可诉性问题，缺乏全面性和系统性。在司法实践中，各地法院处理方式各异的做法也没有能够切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。现行立法的滞后，司法实践的混乱，迫使我们在世界行政法治发展潮流的推动下，必须刻不容缓地将这项当前我国行政法学界研究薄弱且不平衡的课题提上日程，重新建构抽象行政行为司法审查制度。
一、抽象行政行为司法审查的必要性
(一)中国抽象行政行为司法审查现状所决定
从我国行政诉讼现行立法虽然可以大致概括出对抽象行政行为进行司法审查的基本方面，但是，总的来讲，我国《行政诉讼法》对于抽象行政行为司法审查制度的立法的确存在“规定不明确，不具体，对司法审查的对象、范围、标准、方式、程序和效力等，没有建立起基本的法律制度，这在很大程度上限制了我国司法审查工作的展开”。lOcALhOst由于中国社会特殊的法律传统和法治背景，注定了《行政诉讼法》这样一部具有特殊意义而又特别的法律必然会充斥着矛盾的激荡并反映到法律条文中来。在新的行政法治环境下，重新审视和厘清立法上的这些不足，全面建构具体明确、操作性强的抽象行政行为司法审查制度是十分必要的。
(二)抽象行政行为本身存在的问题所决定
首先，有学者明确指出我国行政授权立法存在固有的正当性缺陷，即：“授权立法的人民性不足；授权立法导致立法权与执法权由同一机关行使；授权立法导致权力的被授予者再度将权力授出。”
其次，“我国行政立法乃至整个国家有关行政方面的立法起步较晚，程序上缺乏严格规范和制约，且政府行政部门长期习惯于通过颁布文件的形式对社会进行管理等因素”，由此，行政领域出现“立法膨胀，规范之间冲突无序，抽象行政行为泛滥的状况”。我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》虽然规定了听证程序，但并不详尽，且听证也不属于硬性要求，所以在实践中没有制度化、规范化。中国有关授权法规定授权立法的范围主要采取的是用限制的方法明确规定了授权机关的立法范围(形式和类别)，而对于采取列举的方法规定授权机关能够或不能立法的事项的规定则不甚明了，因此，规章及其他规范性文件的制定中，越权的现象时有发生。同时，由于我国行政机构职能存在交叉重叠，也是形成抽象行政行为冲突、重复和管理失控的重要原因。近年来抽象行政行为违法在行政违法中占了很大比例。
第三，抽象行政行为制定过程中的部门保护主义和地方保护主义突出。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为征收财物，摊派费用。行政机关通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的权益，从而达到谋取私利的目的。有学者深刻指出：“我国行政规章以对公权或管理权的保护为基本价值取向，而对私权的保护明显不足。主要表现在：突出管理秩序维护的功能；以为相对人设定义务为主要行文方式；最大限度地方便行政主体而最小限度地方便行政相对人；法律责任的不对等规定等。
(三)抽象行政行为与具体行政行为的关系所决定
抽象行政行为与具体行政行为本身不可截然分割。这不仅表现在二者范围界定上的困难，还表现在具体行政行为的作出本身已经牵涉到了抽象行政行为，对具体行政行为的审查必然涉及对抽象行政行为本身的理解。同时，与具体行政行为相比，抽象行政行为规模大、层次多，涉及面广，对社会的正、负面影响效果远远超过具体行政行为，而抽象行政行为又是作出具体行政行为的依据。在现实生活中，相当一部分政府机关的抽象行政行为是造成社会公益损害的根源。依法行政在某种意义上实际就是依规章行政，而再具体到某一地域，甚至成了依规范性文件行政。在中国，又由于法院受制于地方政府的客观现实，在行政诉讼中，地方政府规范性文件自然占有重要的地位。而随着市场经济的发展，政府职能逐步向宏观控制方面转变，抽象行政行为将会增多，人为缩小这种行为侵害公民权利的司法救济途径，后果将是严重的。
(四)抽象行政行为现有监督体制的缺陷所决定
首先，从现行立法来看，虽然宪法和有关法律法规规定了行政法规和规章的备案和审查制度，但是，实际的监督效果几乎为零。全国人大法工委原副主任陈延庆指出：“现在，备案程序大都履行了，漏报的是极少数，但备案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一下，应当撤销的也没有经过权力机关作出决定予以撤销。”

其次，由行政机关自身确认其行为的合理性，难免有失公正性，同时也违背了“任何人不能当自己的法官”这一法治原则[5]。虽然人们一再强调司法审查仅有有限的职责，但是无可怀疑的是“人们一般还是视司法审查为能够抑制行政活动中的过度行为的最重要的保障”。同时，在我国，由于上下级行政机关存在的领导与被领导关系，使得上下级行政机关制定的规范性文件存在一定的关联，所以，对抽象行政行为的行政监督往往有名无实。
(五)与中国加入wto之要求相适应所决定
司法审查在wto规则中具有非常重要和突出的地位。加入wto无疑会对我国司法审查制度产生直接的影响和冲击，但同时也为我们推动司法审查制度的发展带来契机。我国加入wto承诺的司法审查的范围远远大

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