于wto有关协议所明确规定的范围,几乎将货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为,都纳入司法审查。另一方面,我国行政行为关于具体行政行为与抽象行政行为的基本分类,在理论和实践上与主要建构在英美法系的法律理念基础之上的wto规则发生矛盾。wto规则没有对行政行为作抽象行政行为与具体行政行为的分类,而是采取了将行政行为分为行政命令、行政处分、行政契约、行政事实行为的国际上通用的划分方式。wto规则要求各成员国(方)都须“遵循其对于司法审查地位的判定,即任何行政行为都是可诉的,都应该接受司法部门的审查,从而最终确定行政行为的合法性,这便是法治原则国际化的直接体现”。
二、抽象行政行为司法审查的可行性
(一)世界主要行政法治国家的立法可资借鉴世界主要行政法治国家早已建立了比较稳定
成熟的抽象行政行为司法审查制度。司法审查制度作为一种行之有效的先进法律文化是全世界共同的财富,自然可以且应当为我国立法所借鉴。
(二)市场经济体制的确立和逐步深入发展为司法审查提供了条件
“大凡实行市场经济的国家,其对行政权的审查都毫不例外地包括了全部或主要行政行为的审查”l1。市场经济的最大特点就是充分保障各种经济主体在获得平等地位基础上进行自由竞争,这样就会促使整个社会权利意识的产生和发展。为了维护基本的竞争秩序,保证经济主体的基本权利,平衡政府管理过程中出现的社会利益与个人利益的冲突,司法审查作为一种能够实现这种平衡的国家力量,在获得了经济基础和动力之后,便得以产生和发展。
(三)对抽象行政行为的司法审查具有默示的宪法基础
从表面来看,现行宪法并没有直接授予人民法院对抽象行政行为的司法审查权,但其蕴含了对抽象行政行为进行司法审查的依据:《宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权利属于人民,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”该条规定明确了主权在民,行政机关只是人民的公仆,其权力来源于人民的授权,接受人民授权管理国家。《宪法》第四十一条规定:“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”此处“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关及其工作人员。此处的“违法失职行为”也不排除行政机关违法的抽象行政行为。《宪法》第五条规定:“一切国家机关和武装力量,各政党和社会团体,各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织和个人不得有超越宪法和法律的特权。”据此,如果行政机关的抽象行政行为违反宪法和法律,同样必须予以追究,这一宪法原则排除了抽象行政行为不受法律控制的可能性,从而提供了抽象行政行为接受司法审查的依据。
(四)行政复议对抽象行政行为审查的实践可以为司法审查提供借鉴
《行政复议法》第七条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(1)国务院部门的规定;(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(3)乡、镇人民政府的规定。”此处,法律明确规定了行政相对人对部分抽象行政行为申请审查的权利。行政复议中对抽象行政行为进行审查的经验无疑可以给抽象行政行为的司法审查提供借鉴一一只是采用行政复议的方式对抽象行政行为进行审查,具有自身难以克服的缺点。尽管行政复议对规范性文件的审查还仅限于申请审查和附带层面审查,“但这无疑标示着对于立法的司法审查已不存在根本性的理论障碍。复议法的这一突破为授权立法的司法审查奠定了坚实的理论和实践基础。”
(五)人民法院对于抽象行政行为的司法审查实际上已经存在
在我国行政诉讼司法实践中,已经出现了对抽象行政行为进行司法审查的先例。这种情形不仅说明法院对抽象行政行为进行司法审查的不可避免,而且也表明了对抽象行政行为进行司法审查的可行性。
三、中国抽象行政行为司法审查制度的建构
我国抽象行政行为司法审查制度的建构,可以分别从宪法和行政诉讼法两个大的层面考虑。
(一)宪法层面
我国现行宪法并没有明确承认分权制度,而且在短期内将西方国家的三权分立制度写进我国宪法也是不太现实的——当然,照搬西方国家的三权分立制度也并非就是好事。其实,在保持我国现行宪法确定的人民代表大会制度的前提下,宪法可以规定司法对行政的监督制约权,而此种规定也不会对我国根本的政治制度构成任何实质性的改变。而从现实状况来看,我国中央国家行政机关就行政接受司法监督已经作出了主动反映:2004年3月22日,国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第二十八条已经作出明确规定:“(行政机关)接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督。对人民法院受理的行政案件,行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定,行政机关应当自觉履行。”可以说《全面推进依法行政实施纲要》充分表达了我国中央国家机关全面推进依法行政,建设法治政府的真切愿望。由此观之,将司法对行政的监督权写进宪法,不仅有其理论基础,而且从现实来看,时机也已成熟。司法对行政的监督权如果能写进宪法,无疑将极大地增强司法的权威,进而可能在很大程度上改变当前司法与行政不平衡的权力格局。
(二)行政诉讼法层面
从行政诉讼的层面考虑,参照国外立法,完整的抽象行政行为司法审查制度应当包括审查主体、审查范围、审查方式及审查效力诸多方面。
1.审查主体
关于将抽象行政行为纳入司法审查范围后管辖制度如何设计,法学界存在不同的看法。其中之一是主张保持现行做法不变,由各级人民法院进行审查。笔者认为,考虑到我国的具体国情,行政机关对同级法院的行政审判形成严重干扰已是不争的事实。法院在事实上无法摆脱行
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