关键词: 谨慎投资义务；法律地位；核心要求；判断依据；损害赔偿责任
内容提要: 受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。对谨慎投资义务的内涵宜从法律属性、根本特点、核心内容和理论背景等方面进行诠释。在美国，谨慎投资义务属于默示条款，并引入资产组合投资理论来指导受托人投资时应考虑的相关因素，要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查义务。而对受托人在进行投资时是否履行了谨慎义务，应当根据受托人作出决定或者采取行动当时的情况和环境来判断，并采用一种“总体回报”标准来衡量受益人对与信托投资战略所带来的损失和收益的合理预期。参考美国等信托发达国家的成功经验，并结合我国具体国情，将谨慎投资者规则引入我国的信托基本立法是非常必要的。
受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。而我国对于此问题的立法空白将会长期制约我国相关信托产品的发展。从1830年至今，美国信托下受托人谨慎投资义务的研究和规制经历了从诞生到逐步完善的历程。美国1994年的《统一谨慎投资人法》（uniform prudent investor act，以下简称upia）堪称200多年来美国谨慎投资人规则的集大成者。在此前统一州法委员会拟订的9个关于信托以及与之有关的成文法草案，以及美国国会颁布的4个成文信托法特别法中，upia是它所在领域的佼佼者。以它为蓝本，至今在美国已经有38个州制定并通过了相似的法案或条例，可以预见的是，在未来的日子里，所有的其他州也会制定相似的立法。[1]
一、谨慎投资义务的基本内涵
关于谨慎投资义务的定义，国内有的学者认对“受托人的谨慎义务是指受托人在信托管理中负有运用通常的人在处理自己的财产时所应有的谨慎和技巧”[2]。LocALhoST这一概括似乎不能完整表述出谨慎投资义务的全部内涵。笔者在此尝试分析有关该规则的基本内涵。
首先，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的一种法律义务规范。这包含两层含义：其一，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的法律规范。之所以强调此点的目的在于长期以来国内很多学者认为，信托投资主要就是基金投资。从我国基金立法发展的现状和动向来看，这一趋势还在加强。相比较而言，对于基金管理公司的行为规制我们国家还是高度重视的，但基金毕竟不等于信托投资，二者在诸多方面大相径庭。其二，谨慎投资乃是一种法律义务，而非法律权利，更不是一种纯经济的操守。谨慎投资义务是一种默示性的法律义务，也正是这点，使信托具有了较强的灵活性，使受益人权益得到了最好的保护。
其次，谨慎投资义务应当是一种客观的法律评价标准。谨慎投资规则一个根本性的特征就是将经济学的理论糅合到了法律之中，通过法的强制效力和经济理论的科学客观性相结合对信托行为予以规制。这一做法亦使信托行为法更具可操作性。
再次，谨慎投资义务乃过程导向型（process oriented），而非结果导向型，但其又非纯粹的程序法。[3]这一点是谨慎投资规则最核心的内容。投资关注的是回报，但这一提法在upia中面临着挑战，谨慎是针对程序而言的，而回报在upia的视角中似乎仅是谨慎程序一个或有或无的理念，一个积极（positive）的回报并不能一定使受托人免责。[4]此外，upia中的大部分投资要求都同现代投资组合理论所要求的实质性任务（substantive tasks）紧密结合，具有客观性。
最后，谨慎投资义务是：对现代投资组合理论的推崇和遵从。虽然目前没有一个己被广泛认同的用以指导受托人和法院的金融财经理论，但这并不意味信托法中的谨慎的法律标准没有一个能对受托人行为作出裁量和评价的原则。理论之间的冲突也许会产生许多相互矛盾的观点，但同时也带来一些共同的认可。[5]upia就是采用了现代投资组合理论这么一利“认同”，并且大部分承继了它的观点。在现代美国，合格的信托投资人都要求必须掌握这一理论。
二、谨慎投资规则的法律地位
upia第一条（b）款明确将谨慎投资规则的法律地位定位于一个默示条款，因此可以被扩张、限制、取消或者被信托文件的另行规定所取代。
默示条款是英美法的一个法律概念，它是指未经当事人写入合同，却含有法律意义的合同条款。合同的默示条款具有两个明显特征：一是没有直接写入合同；二是没有经过当事人合意。一般认为，默示条款具有功能的补充性和适用的法定性两大特点。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定。
默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。当事人陈述和尚未确定的条款不具有法律上的效力，不与一定的司法救济手段相对应。而默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。我国民法因继受了大陆法系传统，没有默示条款这一说法，而代之以主要条款和普通条款。合同的主要条款是合同必须具备的条款，是确定当事人双方权利义务的基本依据，欠缺主要条款，往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同而各异，但一般而言，合同的标的、标的的质量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以及违约责任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款是合同主要条款以外的条款，它又可以分为两种类型：一是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款；二是留待以后协商或根据具体情况加以确定的条款。故这里我们可以将默示条款划入普通条款的范畴。
在信托法之中，几乎所有的法定规则都是默示条款，这也体现了信托的初衷、法律对契约自由的尊重以及法律对弱势群体的保护。在现在信托投资中，由于信息和技能水平的不对称，受益人在诉讼中往往处于不利的局面，谨慎投资者行为规则无疑为投资从业人员从法律上设立了较

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