摘 要:现行职能管辖立法规定本身存在的缺陷,是直接导致职能管辖异议的主要原因。现行的职能管辖概念实质上不是关于职能的分工管辖问题,而是刑事诉讼启动程序问题,自诉案件的启动主体是自诉人而不是法院。解决刑事职能管辖异议问题,应当从纠正职能管辖不当定义出发,还刑事诉讼启动程序本来之面目。

关键词:职能管辖 启动程序 异议

一、现行职能管辖立法规定及其缺陷
修订后的刑事诉讼法在职能管辖问题上作了一定的调整,突出了检察机关在查处国家(机关)工作人员职务犯罪的重点,但是,由于主体身份细分以及犯罪事实多样化、复杂化,由此带来的职能管辖异议也更加突出,在某些具体罪名的分工上,甚至还没有原有规定容易区分。现行职能管辖立法存在的主要缺陷包括:
第一,《刑事诉讼法》与其它企业的老总,其在该企业经营过程中收受他人的贿赂、挪用公款等〔1 〕;又如周某案,周某既是某市供电局的副局长,分管后勤福利,同时又是该局职工以自然人名义出资组建的某民营公司的总裁,供电局又与该公司之间有业务往来,周某在经营公司过程中收受其它业务单位的贿赂。上述两案,虽然内在的关系相近,均由检察院立案管辖,但处理结果却明显不同:前者以受贿罪判处;后者,检察院以受贿罪起诉,法院却以公司企业人员受贿罪判处,而辩方更以管辖异议为由,要求认定无罪。
二是渎职侵权犯罪中的主体争议。前面已经论述,在渎职罪的管辖上,由于刑法第九章渎职罪的犯罪主体,都以国家机关工作人员为限,与刑诉法第2章管辖第18条第2款中的国家工作人员渎职犯罪形成矛盾,而“六部门联合规定”又支持《刑法》的规定,在实践中,常见的给国家和人民利益造成重大损失的是国有资产的流失,而造成国有资产流失的多是国有公司、企业在生产经营中行使管理职能的国家工作人员,纯国家机关工作人员由于不具体掌握国有资产、或虽掌握税收形成的国有资产,但很少对外签订合同,造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况不多。locAlhOsT对于国家工作人员(尤其是国有公司、企业委派到非国有公司、企业单位的人员)代表国家来行使管理公共财产、国家和社会事务的,其渎职造成损失的,由谁管辖,争议较大。有的案件,检察院以玩忽职守罪立案侦查并起诉了,但法院审理后却以国有公司企业人员签订合同失职被骗罪或工程重大责任事故罪认定, 如重庆綦江虹桥垮塌案〔2 〕。
三是共同犯罪中主体争议。实践中,国家工作人员与非国家工作人员勾结共同贪污、受贿、挪用公款的案件很多,对这类犯罪一般均由检察机关立案侦查,但是,对于受委派到非国有企业的国家工作人员与该企业的非国家工作人员勾结共同占有企业财物或收受贿赂的,尤其是非国家工作人员所起的作用较国家工作人员更为明显时,如何确定共犯的身份,就存在较大的争议,导致对案件管辖的异议。
四是同一人以不同身份犯数罪的管辖异议。这类异议主要有两种情形:一是数罪均是利用职务类犯罪,如犯罪嫌嫌疑人由国家机关或国有企事业单位调到非国有公司企业任职,或由非国有企业调到国有企事业单位任职;或者由于企业改制、性质发生变化,导致犯罪嫌疑人主体身份因之改变,其在任职期间,分别利用不同的职务之便犯罪,数罪涉嫌不同机关管辖的;二是数罪分别利用职务类犯罪和普通刑事犯罪,如受贿罪与爆炸罪,受贿罪与交通肇事罪。对于上述管辖异议,涉嫌数罪是分别管辖,还是由其中一家管辖,由哪一家管辖? 实践中做法并不统一,虽然“六部门联合规定”第6条作了原则规定,但以主罪划分管辖仍值得商榷,在司法实践中尤其是在立案前“次罪”与“主罪”未必泾渭分明,在立案前根据已有材料可能难以区分次罪与主罪。对此,有学者建议,应当统一由最先接到报案、控告、举报、犯罪嫌疑人自首等立案材料的机关立案侦查,另一个机关积极协助。若是在立案侦查后才发现犯罪嫌疑人还犯有其他机关管辖的罪行的,则再根据“次罪随主罪原则”确定管辖。〔3 〕如山东省济南市人大常委会原主任、党组书记段义和爆炸、受贿、巨额财产来源不明案,在初查后,由有关部门“移交司法机关依法处理”,对于本案的爆炸案,公安机关有必要在第一时间立案侦查。
第二,因事实上的争议引起的职能管辖异议。具体也包括四种情况:
一是公款与非公款的争议。这类案件最常见于村级基层组织人员职务犯罪中。立法解释将村级基层组织人员在非法占有土地征用补偿费等七种情形时视为国家工作人员,但是,上级政府将这些款项支付给村基层组织后,该款项往往与其它款项混同,性质会变得难以界定,从而导致管辖异议。如人民政府将20万元土地征用补偿款打入某村账户,而该村账户中原有资金30万元,即账户中共有50万元资金,过了段时间,村级集体开支用了10万元,账户余额为40万元,后村主任与出纳勾结挪用了20万元用于个人经营,此时,要查清村主任与出纳挪用的20万元款项性质就十分困难,由类似情况造成的管辖异议屡见不鲜。
二是委派与委托、聘任争议。国家机关、国有企事业单位人员到非国有公司企业任职,是否存在委派关系是界定其犯罪主体身份的关键。表面上,委派与委托、聘任容易区分,但是,实际情况往往要复杂得多。譬如,某国有公司与一民营企业合资成立一股份制公司,徐某原为国有企业职工,后经股份制公司董事会聘任为总经理,期间收受贿赂。由于徐某去股份制公司工作必然要经原国有公司同意,股份公司董事会中也有国有公司的代表,应属于受国有公司委派,但形式上往往没有委派的手续(事实上也无权委派) ,而是由股份公司聘任。对此定性,一直存有争议。
三是对偶型犯罪中的管辖争议。受贿罪与行贿罪是最常见的对偶型犯罪,对于涉嫌受贿犯罪、行贿犯罪由检察机关立案管辖,法律有明文规定,但是由于受贿罪与行贿罪的构成要件并不相同,构成受贿罪,并不一定有行贿罪成立,这样,当检察机关在查处受贿罪时,并不能想当然地对行贿人进行立案查处,更不能对不构成行贿罪的行贿人采取必要的强制措施。而有的行贿人正是基于这样的考虑,有意作

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