辖权———检察机关有权决定将有管辖异议的案件交由公安机关立案侦查或者自行立案侦查———当然,对该决定不服的可向上级检察院申请复议。因为检察机关又是公诉机关,承担着公诉职能,所以对于检察机关以自己管辖的罪名立案的,均应当允许。如果辩方提出管辖异议,检察机关可以直接决定是否需要将案件移送公安机关处理,认为自行侦查更为有利时,可以自行侦查;这与公诉环节的增诉情形相似,检察机关本身应有监督查办的权力,否则,检察机关的法律监督职能也就会虚置。有人担心这样做,检察机关会乱办案、插手经济纠纷办案,其实这种担心是多余的,实践证明,凭检察机关现在的力量是难以承担很多自侦案件的,同时,检察机关办案是否正确并不具有最终决定权,还必须受法院的制约,如果检察机关办理的案件不构成犯罪,则需承担相应的风险,如承担赔偿的责任。检察院有权纠正公安机关错误管辖,同时承担责任。对于公安机关立案了本应由检察院立案的案件,检察院发现时,有权予以纠正,但是已经收集的证据并不必然无效,公安机关有异议的,可以申请复议或向上级检察机关申请复核,复议、复核决定应当执行;公安机关无正当理由拒不执行检察机关决定的,应当承担违法办案的责任。对本应移送检察院管辖的案件,检察院有权决定由公安机关继续侦查,公安机关继续侦查视为检察机关自行侦查,由检察机关承担相应责任。
第四,公诉与自诉案件的划分。检察院不予公诉的、且有明确被害人的刑事案件,被害人均可以自诉。告诉才处理的案件,立法本来的目的是为了尊重被害人的权利,由被害人选择是否要追究被告人的刑事责任,但是,司法实践表明,很多告诉才处理的案件,被害人自己根本无法取证,难以承担举证责任,即根本没有选择是否起诉的权利;而公安司法机关又以对此类案件无权管辖为由,不予受理立案侦查,导致案件长时间不能结案,甚至导致事态扩大,演变为严重刑事案件。因此,对告诉才处理的案件,不以情节轻重划分管辖,被害人可以选择向人民法院直接起诉,也可以向公安、检察机关告诉并要求立案侦查,公安、检察机关认为符合立案条件的,可以立案侦查,符合起诉条件,可以公诉。但应当规定,公安、检察机关在移送下一环节(包括采用刑拘、逮捕等强制措施)前,应当组织双方调解,调解成功的,作撤案或不起诉处理;调解不成的,再移送下一环节。对告诉才处理的案件,不管是自诉还是公诉,被害人有权随时决定撤回告诉,但撤回后,没有新的事实和证据,不能再次向原机关提出。告诉才处理的,由被害人告诉,如被害人没有能力告诉的,可以由近亲属或所在单位负责人告诉;近亲属或单位告诉后,如果发现被害人自己有能力告诉的,则由被害人决定确认是否告诉及向谁告诉,被害人确认不告诉(反对)的,应撤销案件或不起诉或终止审理。自诉案件和告诉才处理的公诉案件,被告人可以提起“反诉”,程序与一般互为被告的案件相似,但检察院不能成为反诉的被告人。
第五,法院对管辖异议的区别裁定。职能管辖异议真正要解决的是对公安机关、检察院、自诉人启动诉讼的资格问题,而不是法院的受理问题,因此,从法院中立裁判、保障当事人自由充分地行使诉权的角度讲,“对于所有符合条件的起诉,人民法院都应受理”,〔9 〕而法院在受理时需审查该案件的起诉人是否符合起诉人的资格条件。例如,检察院将被告人提起诉讼,指控罪名是侮辱罪,而《刑法》规定侮辱罪是告诉才处理的案件,则法院应审查该案件被害人是否向公安或检察机关告诉要求公诉:如果是,则法院应当受理;如果不是,则以检察院不具备起诉人资格为由裁定驳回(或不予受理) ;但是如果检察院是以寻衅滋事罪起诉的,则法院应当受理,至于开庭审理中或审理后查明被告人不构成寻衅滋事罪而构成侮辱罪的,则应当听取被害人的意见,如果被害人不同意起诉的,则法院应建议检察院撤回起诉,若检察院不肯撤回起诉的,则法院应当判决被告人不构成寻衅滋事罪(无罪) 。判决后,如自诉人不起诉的,则被告人不再被追究刑事责任,如自诉人起诉的,则法院应依法审理判处。相反,如自诉人以盗窃罪向法院起诉,因盗窃罪是属于公诉案件,法院应查明该案检察院是否不予公诉(包括不予立案或同意公安__机关不予立案,下同) ,如果未经检察院审查不予公诉,则法院应以自诉人不符合起诉人资格为由裁定驳回起诉(或不予受理) ;但是如果自诉人是以侵占罪起诉的,则法院应当受理,至于审理后,发现该案涉嫌盗窃罪属于公诉案件的,则法院应将案件移送检察机关,建议由检察机关提起公诉,或者向自诉人释明,告知自诉人可以向公安、检察机关报案,由检察机关公诉;此时自诉案件应暂时中止审理,如果检察机关提起公诉,则自诉案件终止审理;如检察机关决定不予公诉的,则自诉人可以以检察机关不予公诉为由向法院自诉,此时自诉罪名可以为盗窃罪,法院可以按盗窃罪审理判处;如果自诉人仍坚持以侵占罪起诉的,则法院应恢复原自诉案件审理,并就低以自诉的罪名予以认定和判决(现实中一般不会出现这样的情形) 。
除上述情形外,对于检察机关提起公诉的案件,如果被告人对公安机关或检察机关职能管辖有异议提出申请的,法院应予以驳回,但对于公安、检察机关办案人员取证程序是否合法应进行审查,如是否存在刑讯逼供情形。当然,对于专门管辖错误的,如公安机关立案侦查了应由军队保卫部门管辖的案件,地方检察院提起公诉的,人民法院应当建议检察机关撤回起诉或裁定驳回起诉,由检察机关移送有管辖权的机关处理。
综上,关于职能管辖的立法规定自身存在的缺陷,需要在再次修改《刑事诉讼法》时予以考虑,但应当看到,现实中有很多职能管辖异议并不是《刑事诉讼法》规定本身造成的,而是由相关法律及配套措施没跟上引起的。譬如说,我国《刑法》分则规定的很多犯罪都是情节犯、数额犯,需要达到相当的严重程度才能构成犯罪予以追究,而这些情节、数额要在案发当时查清是有困难的,《刑事诉讼法》在立案阶段既要实现刑事案件的输入功能,又要保证过滤功能,本身就困难重重;又如,《刑法》对于告诉才处理的案件之规定,也值得斟酌。另外,一个重要的方面还在于公安司法机关内部和外部的考核评价制度

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