【摘要】犯罪的实体是违法与责任;共同犯罪是违法形态,认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,只是解决二人以上的客观归责问题,并不解决二人以上的主观责任问题;在认定共同犯罪时,完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时,应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪,然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。
【关键词】共同犯罪;违法;责任
【正文】
我国刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为,其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人,而且二人以上都必须有共同的犯罪故意,否则不成立共同犯罪。显然,这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的,或者说是在整体(成立犯罪的全部条件)的意义上理解共同犯罪的。但是,这样的理解,存在许多理论上的难题,也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是,共同犯罪是一种违法形态,共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决责任层面的问题。
一、犯罪的实体是违法与责任
要说明共同犯罪是一种违法形态,首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。
从实质的观点进行考察,只有具备以下两个条件,才能认定为犯罪:其一,发生了违法事实(违法性);其二,能够就违法事实进行非难(有责性)。
“由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价,故其内容便由刑法的目的来决定。localhOST将什么行为作为禁止对象,是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说,对实质违法性概念、违法性的实质的理解,由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性,就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为,所以,即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力,或者没有违法性认识的可能性与期待可能性,其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允许精神病患者杀人,也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且,认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性(法益侵害性),也不符合事实。例如,甲是在没有故意与过失的情况下,将国家绝密泄露给境外敌对组织的,无疑具有法益侵害性;乙是在没有故意与过失的情况下,导致他人死亡的,肯定具有法益侵害性;十三周岁的丙杀害他人,侵害了他人受刑法保护的生命,当然具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为,不是因为该行为没有法益侵害性,而是因为行为人不具有非难可能性。
显然,仅有侵犯法益的违法行为,还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点,只有在可以就违法行为对行为人进行非难时,才能将这种行为规定为(认定为)犯罪。换言之,只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性,应当受到谴责时,这种行为才是犯罪。或者说,只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时,才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎,只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚,那么,国民就没有任何自由。换言之,只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时,故意或者过失造成了法益侵害(危险)结果,并具备其他责任要素时,才能以犯罪论处。这一要求从主观面保障了国民的预测可能性,进而保障了国民的自由。所以,非难可能性(责任)是犯罪的另一特征。[2]
我国刑法第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”但这一解释值得商榷。事实上,在公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为己有时,甲与乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪,应按贪污罪的共犯论处。因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污者,都成立贪污罪的共犯,不具有国家工作人员身份的公司、企业人员,更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。不过,如果将甲认定为贪污罪的从犯,导致对其处罚轻于职务侵占罪的正犯(主犯)时,则对甲认定为职务侵占罪的正犯(此时,甲与乙虽然是共犯,但罪名不同)。此外,如果甲与乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利,也成立贪污罪的共犯。但是,如果甲与乙仅利用了甲的职务便利,则乙的国家工作人员身份不具有意义,仅成立职务侵占罪的共犯。
再如,被保险人与国有保险公司工作人员相勾结骗取保险金时,就保险诈骗罪而言,被保险人是正犯;就贪污罪而言,国有保险公司工作人员是正犯。另一方面,由于非实行行为也具有相对性,就贪污罪而言,被保险人是教唆犯或帮助犯;就保险诈骗罪而言,国有保险公司工作人员的行为是教唆或者帮助。所以,在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下,被保险人便既是保险诈骗罪的正犯,又是贪污罪的教唆犯、帮助犯;国有保险公司工作人员则既是贪污罪的正犯,又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯。在这种情况下,对各共犯人按照想象竞合犯处理即可。[7]例如,倘若对被保险人认定为贪污罪的从犯,导致对其处罚轻于保险诈骗罪的正犯的处罚时,则应认定被保险人为保险诈骗罪的正犯。即二人虽构成共同犯罪,但国有保险工作人员是贪污罪的正犯,被保险人是保险诈骗罪的正犯。
其次,关于不真正身份犯的量刑问题。例如,诬告陷害罪的成立不需要特殊身份,但刑法第二百四十三条第二款规定,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚。当一般公民甲与国家机关工作人员乙共同犯诬告陷害罪时,对乙无疑应从重处罚。问题是对甲应否从重处罚?显然,如果认为此时的国家机关工作人员身份,依然是违法身份(即特殊
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