【摘要】维护正当的竞争秩序、兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权罪的价值选择，也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。对侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以权利人因侵权行为而丧失的竞争优势或者商业机会为主，兼顾商业秘密自身的价值；以“行政优先”为原则、以“刑事先理”为例外是我国处理侵犯知识产权案件在程序方面必须坚持的路径选择。

【关键词】侵犯知识产权犯罪；行政犯罪；重大损失；行政优先

【正文】

随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多。虽然1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯知识产权犯罪作了明确的规定，但学术界和司法实务部门对惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择、司法适用以及程序路径的选择等问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，笔者拟对侵犯知识产权犯罪的上述疑难问题作些研析，以求教于法学界同仁。

一、惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择问题

受传统的“定性+定量”定罪标准的影响，1997年《刑法》和相关的司法解释对于侵犯知识产权犯罪均设置了达到相应数额或数量定罪的门槛。例如，对于假冒注册商标的行为，法律规定必须“情节严重”才能以犯罪论处。至于何谓“情节严重”，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。loCALhOsT而销售明知是假冒注册商标商品的，则销售金额必须是“数额较大”即5万元以上，才能定罪处罚。至于非法经营数额、销售金额的内涵及其计算，《解释》虽然有明确的规定，[1]但司法实务部门在操作时仍然存在着诸多困惑。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额的设置是否科学、合理，我国刑法学界已有人提出了质疑。有学者认为，规定过高的数额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为、假冒注册商标和假冒专利行为，其理由是：“对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。但与一般财产犯罪，如盗窃罪（发达地区一般限定为1000元）、诈骗罪（发达地区一般限定为2000元）的数额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多倍。这显然不太合适。结果，造成侵犯知识产权的案件愈演愈烈”。[2]

应该说该学者的观点在我国刑法学界具有一定的代表性，但其质疑是否合理则不无疑问。笔者认为，侵犯知识产权犯罪定罪数额标准的确定取决于设立侵犯知识产权犯罪究竟要保护什么。只有当设立侵犯知识产权犯罪的主要目的是保护被侵犯财产法益时，以财产犯罪的定罪标准来考察侵犯知识产权犯罪的定罪数额标准才是科学、合理的；反之，则不然。

从理论上讲，对知识产权进行刑法保护一般基于以下两种价值选择：一种是基于保护私人财产所有权的需要，另一种则是基于维护竞争秩序的需要。目前各国法律的差异就在于保护的重点偏重于哪一种价值选择。美国的刑事法律偏重于对前者的保护，而我国的刑事法律则偏重于对后者的保护。也正因为如此，在1997年《刑法》中，侵犯知识产权犯罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类被规定在《刑法》分则第3章第7节之中。最高人民法院于2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》也对惩处侵犯知识产权行为的价值选择作了阐释：“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系……既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争”。

另外，努力维护正当的竞争秩序也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《trips协议》）等保护知识产权国际条约的价值选择。《trips协议》虽然立足于知识产权的私有权属性，要求各缔约国对知识产权给予充分而有效的保护，但尊重并保护知识产权的私有权属性并不是《trips协议》唯一的价值追求，甚至不是《trips协议》缔结的主要宗旨；相反，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，以消除对国际贸易的扭曲和阻碍，才是制定《trips协议》的主要目的。为此，《trips协议》在第一部分--一般规定和基本原则--之第8条中特别要求，防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，是知识产权保护必须遵循的原则之一。为坚守此原则，各缔约国可以采取适当的措施，只要这些措施与《trips协议》的规定相一致。而在协议的名称问题上，世界贸易组织更是煞费苦心地将上述原则精神提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”以昭告天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。换言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有进行法律保护的必要。脱离正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境，商业标记也好，经营技术信息抑或文学艺术作品也罢，不过是符号或者符号的组合。它们既不具有财产的价值，也不需要法律的保护。

由此可见，维护正当的竞争秩序，兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权犯罪的价值选择，也是《trips协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。因此，上述学者对1997年《刑法》和相关司法解释对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额设置的质疑是不合理的。

二、侵犯商业秘密案件中的“重大损失”如何认定的问题

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