由1997年《刑法》第219条的规定不难发现，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”，才能定罪处罚。但是，到底应该如何认定侵犯商业秘密案件中的“重大损失”则是一个非常棘手的问题。

最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《解释》第7条规定，实施1997年《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成“重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第20条则规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法：一种是根据权利人的所失来计算，另一种是根据侵权人的所得（利润）来计算。但是，权利人的所失或侵权人的所得到底该如何计算，现行法律和司法解释均未作出明确、具体的规定，致使这一问题一直困扰着学术界和司法实务部门，导致出现了观点纷呈、实践中做法各异的结果。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出司法实务部门认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”的如下三类基本模式：[3]（1）以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。这类认定模式在利益的具体计算上又分出多种认定方法：1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”；4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”；5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”。（2）以商业秘密自身的价值来认定“重大损失”。这类认定模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。这种认定模式具体又分为以下几种情形：1）将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”；2）将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”；3）将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”。（3）其他认定“重大损失”模式。这类认定模式具体又分为以下两种情形：1）按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”；2）根据被告人生产出的产品价值来认定“重大损失”。

不难看出，在侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致。但不可否认的是，这种多元认定模式的并存势必造成执法的混乱和随意，因此确立统一、合理的认定标准和认定模式成为有效保护商业秘密亟须解决的首要问题。笔者认为，虽然侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的表现形式不一，但基于1997年《刑法》与《反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。

（一）从侵犯商业秘密行为的本质来看

1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，并且将其与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等一并规定在《刑法》分则第3章第7节--“侵犯知识产权罪”中。1997年《刑法》之所以作这样的规定是因为侵犯商业秘密行为的实施，同样是以对正当竞争秩序的破坏为其侵犯的主要法益。由此决定，侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算就不应仅仅局限于物质性的财产减损，如权利人因侵权而遭受的财产损失数额、侵权人违法所得数额等，还应当包括非物质性的经济利益损失，如竞争优势的减弱乃至于丧失等。

与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，其价值不仅处于不特定状态，而且主要取决于所转化的经济效益和实际利用程度。具体而言，对竞争因素的损害在经济上主要表现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。[4]开发成本指开发具有竞争优势的商业秘密所投入的成本，包括资金、人员、时间的投入等。现实的优势指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润等。这一部分损失可以在排除物价因素后根据价格涨跌、销售量的增减及其比率（考虑市场供求关系）予以综合计算。未来的优势指权利人因拥有商业秘密而在市场竞争中预期可得的收益。这一部分损失通常是根据预期可得的收益减去因商业秘密被侵犯而损失或者减少的部分来计算。由于这部分损失较难计算，因此，司法实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算的参数。此外，权利人的保密成本也应被考虑在内，因为这部分投入往往也会因商业秘密被侵犯遭受损害。

（二）从盗窃商业秘密行为司法适用的变迁来看

商业秘密包括技术信息和经营信息，而作为商业秘密的技术信息，一般是指重要的技术成果。正因为如此，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象从法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法实务部门对于盗窃商业秘密的案件也一直是按盗窃罪在定罪量刑。不过，这只是在刑法未独立设置侵犯商业秘密罪时的一种权宜之计。因为作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚的轻重主要依据被盗财物价值的大小；而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取商业秘密时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此，商业秘密的价值往往是巨大的。但是，对侵犯商业秘密行为的惩处却又不能完全以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对市场正当竞争秩序的

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