身份使得法益侵害更为严重），那么，只要甲知道乙是国家机关工作人员，对甲也应从重处罚。反之，如果认为此时的国家机关工作人员身份是责任身份（即特殊身份只是使得行为人的非难可能性严重），那么，即使甲知道乙的这一身份，对甲也不能从重处罚。

（五）共同犯罪与不可罚的事后行为

刑法分则所规定的某些犯罪，是不能由本犯构成的。例如，掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪，不能由本犯构成。在这种场合，第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的，或者帮助本犯毁灭证据的，是否成立共同犯罪，就取决于不处罚本犯的根据何在。如果说不处罚本犯，是因为本犯实施这些行为不具有违法性，那么，第三者的帮助行为也没有违法性，因而不可能构成犯罪；反之，如果本犯实施这些行为具有违法性，只是缺乏有责性，则第三者的帮助行为也具有违法性，因而与本犯在违法层面成立共同犯罪，本犯只是由于缺乏有责性而不可罚，第三者如果具有责任，则依然成立共犯。

以掩饰、隐瞒犯罪所得罪为例。一些国家的刑法将本罪规定在财产罪中，盗窃犯（本犯）盗窃了他人财物之后，再实施窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为的，之所以不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是因为没有侵犯新的法益（财产），所以不另成立作为财产罪的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这是因为掩饰、隐瞒行为缺乏违法性而不可罚。在这种情况下，因为本犯的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不具有违法性，第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的，也不具有违法性，因而不成立犯罪。但在我国，掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于妨害司法的犯罪，而不是财产罪。显然，在我国，盗窃犯（本犯）盗窃了他人财物之后，再实施窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为的，也妨害了司法，具有违法性。本犯之所以不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不是因为没有侵犯新的法益，而是因为缺乏期待可能性，即缺乏责任。如果认识到共同犯罪是违法形态，那么，就可以得出如下结论：第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的，也与本犯成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪，本犯仍然是正犯，而第三者是共犯。但是，由于本犯不具有期待可能性而不可罚，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯。

【注释】
[1][日]山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第101页。
[2]请注意，这里的“责任”是犯罪的成立条件，与作为法律后果的“刑事责任”不是等同的含义。
[3][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第81页。
[4]参见[德]许适曼著：《区分不法与罪责的功能》，许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迪曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。
[5]其他理由，参见张明楷著：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。
[6]参见[日]西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第399页以下；张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第332页。
[7]对于法定刑的轻重，需要根据犯罪数额与具体的法定刑进行比较，此处只是进行了一般比较。

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