论文摘要：共同犯罪成立条件中的“二人以上”并非只能是均具有刑事责任能力的人，实施了法益侵害行为的不具有刑事责任能力的人同样可以与具有刑事责任能力的人一道，构成共同犯罪。但是，由于其不具有刑事责任能力，从而阻却有责性，因此法律不予追究。认定不具有刑事责任能力的人构成犯罪的目的，实质上是为了利于对具有刑事责任能力的共犯的责任的追究，以便合理的处理案件。
论文关键词：共同犯罪主体；刑事责任能力；共同犯罪的成立；犯罪论体系
一、问题的提出
据报道，2007年l0月8日，黄某等三名小学生在高速公路立交桥上向过往行驶车辆投掷石块。石块从立交桥上落下，击穿一辆刚好驶过的轿车的前挡风玻璃，并致乘坐该车的王某死亡。但是，并不能确定是三人中的哪一人丢出的石块导致惨祸。鉴于三行为人为未成年人，法院认定三人为共同危险行为人，其六名监护人承担连带责任；因而并没有追究三人的刑事责任。对于这一判决当无疑义，可若是我们将该案例稍加改变，则会出现不同的结局，即(设例j)如果三名致害人中，有一人是已满十八周岁的具有刑事责任能力的，这三人是否构成共同犯罪?如果认为构成，理由何在?这其实就是构成共同犯罪的主体是否要求行为人必须具有刑事责任能力的问题。
二、质疑通说
(一)通说主张
关于共同犯罪的成立条件，通说认为，应当是二人以上，同时，对于自然人都必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。依照通说，具备刑事责任能力的人与不具备刑事责任能力的人，共同实施危害行为的不构成共同犯罪，而只能要么无法处理，要么将具备刑事责任能力的人作为间接正犯处理。LOcALhOSt
然而，如此处理，不仅会导致处罚的漏洞，而且也可导致处罚上的不合理。比如说，(设例2)母亲a教唆l2岁的儿子b实施盗窃行为，若是依照通说，a只能作为盗窃罪的间接正犯，适用刑法第264条的规定，进行处罚。可是，已经l2岁的b是有一定程度的意识和控制能力的人，将其评价为工具而将其母评价为间接正犯，未免有些牵强。又如，(设例3)15周岁的c和l9周岁的d共谋并且由c亲自实施抢夺行为，如果认为不具有刑事责任能力的人与具有刑事责任能力的人不能构成共同犯罪，而若要使有责任能力的d承担刑事责任的前提条件就是其构成共同犯罪。那么，坚持通说的话，就会出现无人对被害人的损失负责的现象。这显然不尽合理。
(二)质疑通说
目前，亦有学者对此持反对观点。有人认为，关于共同犯罪成立的条件，“二人以上，并不要求两个人都具备完全的责任能力。有责任能力者和限制责任能力的精神病人共同实行犯罪的，后者按照刑法第18条第3款的规定应当负刑事责任，二人以上就可以成立共同犯罪。”有人主张，通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄、具有刑事责任能力的人，……，现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。
对于这一问题的争论，从根本上来说，关涉的是对“犯罪”一词的理解。由于“犯罪”一词有不同的含义，那么“共同犯罪”自然也是有不同含义的。一般来说，所谓犯罪，是指具备了成立犯罪的全部条件的行为。可是，从结果无价值的立场来看，犯罪的本质是侵害法益，因此可以说，只要是侵害了法益的行为就是具备了犯罪的本质。所以，在一定场合下，“犯罪”是指具备了犯罪的客观要件的行为。如果要求犯罪是指完全符合犯罪构成所有要件的行为，有些法律条款就无法理解了。如：我国刑法第124条。该条第一款规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑；”第二款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果认为犯罪是具备了成立犯罪的全部条件的行为的话，则是要求将该条第二款理解为“过失犯前款故意破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这显然是不合适的。所以，对于该条第二款的理解就应当是将“过失犯前款罪”中的“罪”理解为仅指符合前款规定的客观构成要件及其性质的行为，而不要求行为人像第一款那样出于故意。因此，在有些场合下，对“犯罪”一词的含义宜理解为具有法益侵害性的符合犯罪的客观构成要件的行为即可。
在共同犯罪的场合下，若认为“犯罪”并不必须是具备了成立犯罪的全部条件的行为，无刑事责任能力人就可以与具备刑事责任能力的人一道，构成共同犯罪了。因为，无刑事责任能力人的行为，完全符合犯罪的客观构成要件，虽然由于其无刑事责任能力而阻却了有责性，但他的侵害法益的行为仍不失为“犯罪”。况且，将年龄作为评价刑事责任能力有无的标准之一，从而构成有责性阻却事由，只是基于刑事政策的考虑，在法益侵害性这一点上，未成年人未必比具有刑事责任能力的人的危害性小。
这样，本文前述两个设例所出现的尴尬境况便可以得到解决。母亲a教唆12岁的儿子b盗窃，由于a并没有达到对b以及整个犯罪事实的支配的程度，将其评价为间接正犯过于牵强。这种情形是可以将a、b以共同犯罪论处的，尽管b由于不具有刑事责任能力而阻却有责性，从而不予定罪处罚，但由于共同犯罪中的“犯罪”含义仅指符合犯罪客观构成要件，具有法益侵害性即可。那么，a就是盗窃罪的教唆犯，除了适用第264条之外，还适用第29条第一款后段：“教唆不满l8周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”也就是说作为教唆犯的a受到了比作为间接正犯更严厉的处罚，同时也解决了架空第29条第1款后段的现象，使得刑法得到了更好的贯彻。同样，第二个设例中，15岁的c和19岁的d构成共同犯罪，且为共同正犯，由于c未满l6周岁，在抢夺罪上不具有刑事责任能力，从而阻却了有责性，因此不对其以抢夺罪论处。而d由于和c成立共同犯罪，且不具有违法阻却事由以及责任阻却事由，因此可以按照抢夺罪定罪处罚。至于文章开头所提到的案例的“改编版”，本

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