[摘 要] 劳动关系中的劳动者和用人单位既是利益矛盾的双方，又是相互依存的共同体。为追求用人单位的商业秘密权和劳 动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，有效的路径选择是实施合理的竞业禁止制度：一方面必须明确竞业禁止 应是在职职工的法定义务；另一方面对劳动者离职后竞业禁止合同应从适用对象、应保护商业秘密的利益范围、竞业 禁止区域、行业领域、时间、补偿措施以及违约责任和免责事由等进行规制条件下的谨慎承认。
[关键词] 竞业禁止合同；商业秘密权；劳动者就业权；利益平衡
在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。在商业秘密法和劳动合同法中，商业秘密权与劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，原因在于很多时候商业秘密是由用人单位的劳动者创造的，而劳动者的流动性对用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁。劳动者在被解雇或者离职后用属于用人单位的商业秘密“另起炉灶”，与原来的用人单位展开竞争，会严重损害原用人单位的利益。即使该劳动者没出现与原来的用人单位展开竞争的行为，但该劳动者将其掌握的商业秘密向他人泄露，也会对原用人单位的商业秘密利益产生严重威胁。正因如此，在西方国家公司中，雇主一般要与雇员签订保守雇主商业秘密的劳动合同或者专门的商业秘密合同，在合同中禁止雇员在在职和离职后泄露和自行使用雇主的商业秘密。但同时，雇员在为雇主工作的时间内在开发商业秘密时也逐渐获得了与商业秘密有关的知识、信息和经验，增长了智慧，这些不应该构成雇主商业秘密的部分而受到雇主控制。lOCALhoSt对上述用人单位商业秘密权与劳动者就业权的冲突，法律应如何调整竞争政策，以平衡用人单位保护其商业秘密免受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合自己的职业和生活方式的权利。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使其在与劳动者的雇佣关系存在和终止后依然由其独占该商业秘密，用人单位就不会投资研究或者改进现有的生产方法；另一方面，劳动权是国家用法律强制力来有效地限制契约自由原则，保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势群体们，在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。劳动权的核心涵义(或者说狭义劳动权)只是就业权、工作权，即具有劳动能力的公民要求国家或社会为其提供劳动机会，使其自身劳动力与生产资料结合，实现劳动力价值，并获得劳动报酬的权利。对劳动者离开原用人单位后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动，并妨碍劳动者从事自己所喜爱职业的自由。正如英国的考恩法官在wexler案中所说：由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位降低了，这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率高的领域去发挥作用。个人的生命是短暂的，不允许使用原来的已熟悉的知识、经验、训练和技能是不合理的。为此，追求用人单位的商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，是完善立法的重要价值目标。
面对如何平衡用人单位商业秘密权与劳动者就业权的问题，有效的路径选择是：合理规制竞业禁止合同。竞业禁止是指劳动者在任职期间和离职后一定时间内不得与原用人单位进行业务竞争，包括禁止劳动者在原用人单位任职期间到原用人单位业务竞争单位兼职以及在离职后从事与原用人单位业务范围相同的事业。实施合理竞业禁止制度对于保护商业秘密，同时均衡用人单位和劳动者之间的利益关系，具有十分重要的意义。
一、竞业禁止应是在职职工的法定义务
在职职工不得在与本企业有竞争关系的企业兼职，这种竞业禁止义务是不容置疑的。因为劳动者在职期间在从业过程中获得了用人单位给予的各种待遇，作为对用人单位的回报，劳动者在职期间对用人单位负有忠实的义务，而建立在这种义务基础上的是保守用人单位的商业秘密。商业秘密是用人单位的重要财富，是用人单位在市场竞争中求生存发展的重要武器。劳动者在从业期间应为用人单位利益着想，使其商业秘密免受损害。在立法实践中，很多国家都在劳动法、劳动合同法中肯定了这种义务。如瑞士劳动合同法规定：雇员必须忠实地保护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。英国劳动法规定：雇员需忠诚地为雇主服务，应保持雇主的商业秘密，涉及到雇主的利润、经营方式、技术秘密、顾客名单都不得泄露；否则，将违反雇用合同中的默示责任。我国《劳动合同法(草案)》第16条关于竞业禁止的问题，只规定了在劳动合同终止或解除后的一定期间内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务，而对劳动者在任职期间的竞业禁止并未作出规定，这显然是一个缺憾。
二、对离职后竞业禁止合同应合理规制
与在职职工不同，离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源；另一方面也面临着再次进入劳动力市场、重新寻找工作的压力。从世界各国立法实践来看，由于涉及到劳动者最基本的生存权、就业权，劳动法、劳动合同法在权衡保护用人单位商业秘密和离职职工劳动权之间的关系，法律的天平大多倾向于后者。因此，对离职后竞业禁止合同的态度一般是在多种规制条件之下的谨慎承认。以德国为例，其商法第74条对离职后竞业禁止作出了明文限制：雇主与受雇人之间必须有书面协议；雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前1年年收入的1/2作为补偿，否则，该竞业禁止条款不生效力；与未成人或低薪之受雇人所订立竞业禁止条款无效。此外，一些相关判决也指出，竞业禁止条款限于保护受雇人营业上之正当利益，且不可违反公序良俗(具体指禁止的年限、地域、期间等)，否则，该条款也被视为无效。在美国、日本，都有类似的规定或判例，即竞业禁止结果对员工造成的不利，比起企业主应予
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