关键词: 证据调查/秘密保护/利益衡量

内容提要: 秘密保护是人权保障的重要一环，而证据调查却与之产生了微妙的张力。本文集中就民事证据调查收集中的秘密保护制度与程序做了详尽的阐述，为解决信息公开和秘密保护的冲突提供了解决的路径和方法。


一、绝对保护：拒绝提出秘密
（一）拒绝提出的类型
按证明事实的方式可以将证据分为，言词证据、文书证据和实物证据。[1]（276）拒绝提出证据也可据此分为二类，证人拒绝作证和当事人拒绝陈述同属拒绝提出言词证据，拒绝提出文书，拒绝提出物品。第三人对文书或物品的拒绝提出可“准用证人拒绝证言之规定”[2]，而实物证据又“多准用书证之规定”[3]（334）。因此几种证据方法便有了统合考虑的可能。
按持有主体，可分为举证人、非举证当事人或第三人持有证据时拒绝提出。
下面以证据持有人为首要分类标准来解决拒绝提出秘密的类型。
1.举证人为证据持有人
当秘密所有人为举证人本人，举证人必须在开示秘密与败诉之间做出选择。他不享有绝对的秘密保护，即拒绝提出而获胜诉。[2]举证人在主张事实之前就必须谨慎选择，一旦决定主张涉密事实，就必须承担举证责任，如果拒绝开示就有可能承担证明责任。决定不主张，也会因要件事实视为不存在而招致败诉。但“即使容忍开示，法院亦普遍采取适当措施，使因开示所遭受之不利益降到最小程度。”[3]（381）在 审查主体定为受诉法院“符合直接主义及审理集中化之精神”[3]（385）。LoCaLhost但其弊端在于，如得以拒绝提出，就不应以该证据作为裁判基础，可法官的心证已难以避免受某种程度的影响。如果当事人有疑虑，可申请法官回避。至于是否可以让非持有人的当事人在场，有学者认为，需得持有人同意[3]（388）。但此同意会造成秘密开示于当事人，并也有可能开示于公众，与拒绝提出秘密的目的南辕北辙，所以可期待性很小。也有学者认为，在知识产权案件中，“为听取诉讼关系人之意见而有向其开示之必要者”，可以开示，但持有人可在开示前申请向受开示者发秘密保护命令，在“裁定确定前，不得开示”。[7]（55）秘密保持命令课以受开示者保密义务，开示需持此义务得以确定，防止秘密泄漏于更多的人。在非持有的当事人实在不能在场的情形下，法官可将心证适度晓谕该当事人，以弥补对其程序保障的欠缺。
审查程序因事件类型、程序阶段、证据方法和证据持有人的不同而不同。对于证人提供证言，因分出庭义务和作证义务而使程序更为复杂。在作证义务方面，由于通过讯问当事人审查，不存在是否配合法院提出证言而行不公开审查的问题，只要证人陈明并释明拒绝原因、事实，就不能直接以拒绝不当给予制裁，而须作出可抗告的裁定，再拒绝者方可制裁（台湾“民事诉讼法”第309-311条）。对于文书物品提出义务，提出命令发出前，只有第三人或在知识产权案件为确定事实证据现状的、非具急迫性的证据保全程序，相对人有陈述意见的机会。[2]（注释5：参见台湾民事诉讼法第347条。）法院在必要时得行不公开审查程序，台湾民诉法第344条中“得命其提出”的用词表明法律为判断提出证据的协助义务是否被免除而课以持有人对不公开审查程序的协助义务。所以，在持有人不提出时，法院不能认定正当理由存在的不利益应由其承担，法院可发出提出命令以示制裁。[3]（392）再以同一理由抗辩而不服从命令者，可依台湾民诉法第345、349条制裁。提出命令发出后，之前未赋予或未行使抗辩权的持有人可提出拒绝理由。此时如果法院采不公开审查程序，持有人不提出者，法院不能形成正当理由存在的心证，可视为正当理由不存在，直接依上述规定制裁。因为法院不能纵容持有人屡次违抗命令，给予其程序保障后就应迳行处理。况且法律还赋予了持有人对制裁的救济程序，当事人在给予其事实证据不利评价的裁判作出前有辩论机会，第三人在处罚裁定后可抗告。
二、相对保护：秘密保护程序
中立人士的设置
该手段是指，在秘密需要特别保护的情形，可由法官之外的第三人来评判证据，而后在不触及秘密的前提下，将对作为推论基础的检视结果向当事人说明，将对其的判断结果向法院报告。它排除了法院与证据持有人和秘密所有人之外的当事人直接接触证据或证人，[8]（337）秘密唯中立人士知悉，与绝对保护只有一线之隔。有学者为此手段的正当性提供了理由，开示只是为了具体化当事人的诉讼请求和主张，决定起诉抑或和解，未必有知悉所有秘密细节的必要，也“并无提出于法院，使法院认识其内容之必要”[2]。由于这种纯粹的秘密程序既违反了法院直接审理主义和自由心证主义，又侵害了当事人的程序利益，只有在当事人释明秘密会受到“明显程度盖然性”的侵害且无其他可替代的程序保障的情形才可适用。比如双方当事人利益严重对立的不正当竞争案件。
美国实务上也有类似的规定。德国法上的证据秘密程序即是这种手段的体现，而且会因资讯内容的不同而区别处理。经营信息交企业的维持和竞争能力的提升，不仅有损经营者的利益，还损害了从业者的利益，甚至会损害自由平等竞争的社会秩序。
在没有拒绝提出的正当理由的情形下，秘密所有人可以申请限制当事人的卷宗阅览权和在场见证权。所有人亦即申请人，可能是当事人，也可能是第三人。此时仍需法院斟酌上述利益衡量的因素做出决定。
对当事人公开的限制也有程度之分。可能在调查证据时，当事人和代理律师均遭排除，由法院选任其他律师或适当之人为特别代理人。因特别代理人不是当事人所委任，故难以期待其能进行充分的攻击防御。虽说此种情形当事人的程序保障不致全遭否定，但也遭到了重大侵害。所以只能在不经辩论即能判断争点事实或受托律师可能将对方当事人或第三人的秘密泄露于委任人或他人的情况下，才能采取这种措施。[3]（403）更多的情况下

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