哈特法律规范性理论再研究 |
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。”[8] (p83)在这一逻辑下,社会规则虽然必然是规范性的,但此种规范性并不必然体现为义务,而课予义务的社会规则必然是规范性的。(这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分,二者之间是种属关系,由于社会规则必然是规范性的,所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面,哈特认为:“在规范性语词的类型中,‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型,它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”h.l.a.hart,the concept oflaw, oxforduniversity press, 1961, p. 83.)与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同,除了承认规则本身之外,课予义务的规则成为法律规则,其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性,而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验,并成为法体系规则中的一员”。[8] (p100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验,它就是法律规则,至于它是否被人们实在地接受,是否具有规范性,对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是:“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则,它们可以从被制定出来的那一刻起,而在真正被人们实践出来之前,就以法律规则的姿态存在着,从而实践理论不能适用于它们。”[9] (p237)由上述分析可知,造成此种差异(即所有课予义务的社会规则必然是规范性的,而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。)的原因,在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件:前者以被人们实践性地接受为成立条件,而后者以通过承认规则的确认为成立条件。(关于此问题的详细分析参见苗炎:《哈特法律规范性理论研究》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷),北京大学出版社2008年版,第46-52页。)通过上述分析也可以发现,由于在哈特的法律理论中,法律规则既包括课予义务的规则,也包括授权规则,规范性只与法律义务相关,同时,并非所有的法律义务均必然是规范性的,这实际上也意味着,在哈特的法律理论中,并非所有的法律规则均必然是规范性的。 对于哈特的法律理论,笔者曾经认为:“法律规则与社会规则的核心区别在于:从逻辑上讲,说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的,但是,说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现,在规范性问题上,社会规则与法律规则之间存在差异:从逻辑上讲,社会规则必然具有规范性,而法律规则并不必然具有规范性。”[2] (p52-53)经过进一步的思考,在此,笔者必须对此观点进行修正,即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向,并不必然具有规范性。进一步而言,并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义:授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性;课予义务的初级规则不必然具有规范性;承认规则作为课予义务的次级规则,必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性,以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由,笔者在前面的论述中已经进行了分析,以下将对承认规则是课予义务的次级规则,必然是规范性的这一论点进行分析。 哈特将法律规则分为两类,即初级规则和次级规则。初级规则课予义务,其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则,他们都被要求去为或不为某些行为;次级规则授予权力(power),包括公共的或私人的权力。这类规则规定,人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则,或以各种方式确定初级规则的作用范围,或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(a rule of recognition/rules of recognition)、(关于承认规则,哈特先后使用了两种表述,一种是单数形式(a rule of recognition),一种是复数形式(rules of recognition)。)变更规则(rules of change)以及裁判规则(rules of adjudication)。正如不少论者所认为的,承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则,而是课予义务的规则。(参见苗炎:《哈特法律规范性理论研究》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷),北京大学出版社2008年版,第46页,注释28。)承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律,他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比,承认规则的性质很特殊:它是唯一不存在法律效力的法律规则,但其他所有法律规则的效力均由其赋予;与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受(虽然哈特认为,一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则,但是,笔者认为,如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的,其本身没有课予任何义务,而仅仅是授予权力的话,那么,哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。seeh.l.a.hart,the concept oflaw, oxforduniversity press, 1961, p·94.)为其成立的必要条件不同,承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则,“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则,只有在法院加以接受并加以实践,用以鉴别法律和适用法律时,它才能够存在”。[9] (p237)这意味着,承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。(由此可以发现,承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在,一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受,而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它,只需要官员阶层广泛接受它。) 哈特对于法律规 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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