为表现及其悔罪态度和对受害人的赔偿、受害人的态度、社会公众的反应，就更加需要自由裁量了。

（三）刑事自由裁量权的控制

任何权力都应该有边界，刑事自由裁量权更是如此，历史上曾经存在和现代社会的自由裁量权均是有限的自由裁量权，即严格规则与自由裁量相结合的裁量权，因此一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义；另一方面又要警惕权力被滥用，否则将损害法律的安全价值，损害一般正义。

\"一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。\"④法官的自由裁量权在本质上是一种在特定范围内的选择权和处分权，其本身隐藏着司法擅断的危险。如果用之不当，便不可避免地产生许多消极后果。当法官在行使自由裁量权时，它仅仅是指合法的自由裁量权，即不是简单地将法官的意愿付诸实施，而始终是要执行立法机关的意志，或曰法律的意志。否则就会出现以获得不当利益为目的而滥用裁量权，即\"司法腐败\"；或非以获得不当利益为目的而滥用裁量权，即\"司法专横\"。而且在我国现行的\"错案认定\"及\"错案追究制\"的司法环境下，有些法官为了避免自己陷入被迫究\"错案\"的危险境地，常常是事前请示上级法院，或者请示院长将案件提交审判委员会讨论决定，从而导致自由裁量权的怠用，使得自由裁量权应有作用得不到正常的发挥。

三、自由裁量权应遵循的原则兼做结语由于上文所分析的原因，法官在刑罚裁量过程中，必须遵循以下原则：第一，罪刑法定原则现代意义上的罪刑法定原则具有相对性，使其能够为法官提供一定的自由裁量权，并且为法官自由裁量划定了底线。法定刑是刑法分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。一方面是
法官刑罚裁量的标准，另一方面也是法官自由裁量的限度。在此模式下，法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择适当的刑罚，在此空间内法官是\"自由\"的，可以根据自己对事实的认定以及对法律的理解，选择适用相应的刑种和刑度，如果超越了这一空间，法官便不再自由了，如根据我国刑法第63条第2款的规定，\"犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。\"即如果法官认为被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，而根据案件的具体情况，应当在法定刑以下判处刑罚的，只能通过法定程序，报最高人民法院批准。

依据这一原则，结合前文三个案例的量刑结果，对于频频上演的罪驾肇事致人死亡的案件，在《刑法》第115条规定的法定刑幅度内量刑才被认为是符合自由裁量限度的，当然案例二出现的偏差是由于定罪问题导致的，并非由于量刑时的自由裁量滥用。

第二，常理及逻辑规则

一般来说，论理法则与经验法则是法官进行司法判断的最基本的要求，如我国台湾学者蔡墩铭在谈及法官自由评价证据时指出，\"虽然法律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，唯此非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在判断时，仍须遵守论理法则与经验法则，苟有违反，仍非合法之证明力判断。\"⑤法官在刑罚裁量时当然也要遵循论理法则与经验法则，既不能违背常理单纯地搞逻辑游戏，\"\’天理、国法、人情\’是我国传统上衡量和处理国家、社会事务和人际关系的三维尺度。用现代思维来说，天理是自然与社会的客观规律和社会公认的法则，属于\’事理\’；人情是对待和处理人际关系的合乎社会公理、正义、人道的道德伦理准则，亦即\’情理\’；至于国法，则应是体现统治阶级或人民的共同意志与利益、人人必须遵守的行为规范，是\’法理\’。这三维各司其职能，又是相互联系、依存和相互渗透的，是维系国家与社会生活秩序的准则和屏障。\"⑥虽然《刑法》第114和115条规定了\"以危险方法危害公共安全罪\"及其法定刑，《刑法》总则第18条也明文规定\"醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。\"但比起在清醒状态下以危害公共安全为目的恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪，醉驾者在醉酒致辨认和控制能力下降的情况下酿成惨祸，主观上并不希望和积极追求严重危害结果的发生，主观恶性还是相对较轻，这一点在法律条文和司法解释中都没有规定，但法官在进行自由裁量时，却不得不予考虑。

第三，法律程序的限制

法律程序的一个重要功能就是\"对恣意的限制\"。按照前美国联邦最高法院大法官道格拉斯（william0．douglas）的说法，\"正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。\"在法官刑罚裁量过程中，法律程序同样发挥着这一功能，如法官审理案件，必须遵守法定程序，不得擅自改变或者省略法定程序。

注释：

①参见陈兴良：《刑事司法研究》，第393页，中国人民大学出版社，2008年版②参见杨敦先主编：《刑法发展与司法完善》，第251-252页，中国人民公安大学出版社，1989年版③陈兴良：《刑事司法研究》，第395页，中国人民大学出版社，2008年版④[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，第184页，商务印书馆，1959年版⑤蔡墩铭著：《审判心理学》，第678页，台湾水牛出版社，1986年版⑥郭道晖：《法理学精义》，第16-17页，湖南人民出版社，2005年版参考文献：【1】邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社，2003年版【2】陈炜：《量刑情节论--量刑情节疑难问题探析》，法律出版社，2009年版【3】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2004年版【4】高维俭主编：《宽严相济刑事政策研究之检察视角--理念、实证与实践》，中国人民公安大学出版社，2008年

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