关键词: 立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术
内容提要: 无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。
一、引言
2007年颁布的律师法正式生效以来，社会各界对这部法律的实施问题给予了高度的关注。作为一个不争的事实，新律师法就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的诸项规则，在司法实践中并没有得到切实有效的贯彻。一些执法部门对于律师法与刑事诉讼法发生冲突的部分条款，采取了推诿甚至公开拒绝执行的态度，使得这部旨在推动律师制度改革的法律受到了前所未有的规避和抵制。
鉴于新律师法就律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的一些规则，与现行刑事诉讼法的相关规定存在着明显的冲突，法学界普遍呼吁立法机关尽快修改刑事诉讼法，使得两部法律所存在的冲突得到弥合，并将此视为解决律师法实施问题的必由之路。不过，作为我国制度变革中新出现的问题，律师法与刑事诉讼法的冲突也使人们开始关注一些基本的法律理论问题，如两部法律何者为上位法，何者为下位法；立法机关通过修改律师法来突破刑事诉讼法的规定，是否具有正当性；全国人大常委会是否有权修改那些本由全国人大通过的法律；在两部效力等级不同的法律发生冲突时，司法机关究竟要按照“新法优先于旧法”的原则进行司法活动，还是优先选择其中效力等级更高的法律规定，等等。lOcAlhoST对于上述问题，全国人大常委会法制工作委员会曾经给出明确的解释：全国人大常委会通过修改律师法，就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权问题所作的新规定，其法律效力就等同于对刑事诉讼法的修改。（注释1：2008年8月，全国人大常委会法制工作委员会针对政协委员的一份提案，作出了一份“对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”，该委员会在批复中指出：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”参见“新律师法与刑事诉讼法冲突，全国人大常委会法工委回复，应按修订后律师法规定执行”，《法制日报》2008年8月21日。）这实际等于宣告立法机关通过修改律师法的方式完成了一场涉及律师辩护制度的制度变革。对于这一解释，部分学者表达了赞同态度。但是，这一观点在法学界和司法界并没有达成共识。在目前立法机关尚未对刑诉法作明确修改的情况下，很多人对于律师法相关规定的法律效力仍然提出了各种质疑。
在笔者看来，有关律师法与刑事诉讼法之间的法律冲突固然是一个亟待解决的问题，却可能只是一个浅层次的技术问题。其实，立法机关只要痛下决心，完全可以如一些法学界人士所愿，“按照律师法的水准”来重新塑造未来的刑事诉讼法。但是，立法机关即便解决了律师法与刑事诉讼法之间的冲突问题，辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”的问题，真的就可以迎刃而解了吗？答案恐怕是不容乐观的。这是因为，立法机关无论是修改律师法还是进一步修改刑事诉讼法，都是通过立法程序推动了一场涉及多方利益调整的制度变革。而在这一制度变革启动之前，公检法三机关在保障律师的会见权、阅卷权和调查权方面就存在各自的利益诉求，并与律师界存在着一系列严重的分歧和冲突。例如，公安机关对于辩护律师会见在押嫌疑人的权利就采取了各种规避措施，检察机关与律师界就律师阅卷权问题就存在着诸多方面的争议，而在律师的调查取证权问题上，不仅公安机关和检察机关表现出不予支持的态度，就连法院也未必有提供司法保障的完整思路。又如，刑法第306条至今仍然属于“悬在律师界头上的杀手锏”，随时随地会使那些从事调查取证的辩护律师陷入妨害作证罪的“职业陷阱”之中。而这种任意追究律师刑事责任的事件，又往往与公安机关、检察机关的职业报复有着密切的联系，而法院在这一问题上却经常做“壁上观”，而没有参与其中、维护公平游戏的动力。
在律师界与公检法机关的利益冲突和观点分歧都尚未得到弥合的情况下，立法机关有可能完成一场旨在大规模加强辩护权保障的制度变革吗？要知道，立法机关在新律师法中所提供的都是一些略显超前的理想立法方案，无论是就侦查阶段“无障碍会见权”的设计，审查起诉阶段“全案阅卷权”的确立，还是对“调查取证无须取得被调查人同意”的制度安排，都带有“立法天平倒向辩护律师”的意味，并在不同程度上对侦查权、起诉权甚至审判权施加了限制和约束，甚至给公检法机关的办案活动带来了困难。立法机关在没有与公检法机关进行能够充分协商、没有展开任何实质性的改革试验的情况下，就通过行使国家立法权来强力推动这种制度变革，这本身就使改革的前景充满了风险和变数。
长期以来，中国法学界和司法界一直存在着一种通过变法修律来推动制度变革的思路。在某一领域缺乏法律规范、存在严重问题或者出现利益冲突的情况下，人们普遍将走出困境的希望寄托在那种自上而下的立法途径上，以为只要立法机关确立了某种新的制度框架，作出了新的制度安排，那么，社会生活中存在的难题、矛盾和冲突也就会得到自动的解决。在全国人大常委会通过新律师法之前，无论是法学界还是律师界，都在从事推动立法机关修改刑事诉讼法的工作，以为只要说服立法机关完成了刑事诉讼法的“再修改”工作，那么，诸如律师“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”的问题也就不难得到解决了。立法机关对律师法所作的修改，其实就是在这种立法运动的影响下完成的。对于这种试图通过立法修律来达到制度变革的思路，本文称之为制度变革中的“
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