关键词: 立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术
内容提要: 无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。
四、制度变革中的司法能动主义
根据前面的分析，在推动制度变革方面，立法机关的“变法修律”活动既存在立法内容方面的局限性，也具有立法技术层面的缺陷和不足。那么，在这种问题重重的“立法推动主义”之外，是否还存在其他的制度变革道路呢？其实，无论是一般意义上的法律改革，还是司法体制的改革，都存在着多种推进改革的路径。从中共中央政法委员会、国务院一直到最高司法机关，都在推动着中国的制度变革。20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。LoCAlHOsT在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形成。
近年来，司法机关对于刑事司法改革的探索应当首推最高法院收回死刑核准权的改革。2007年1月1日，最高法院正式结束长达二十余年的死刑核准权下放的做法，将死刑核准权统一收回，这一改革甚至对于中国的刑事司法改革具有一种“牵一发而动全身”的辐射效应（注释1：有关死刑复核权收回及其所带来的“牵一发而动全身”的影响，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第197页以下。）。
在死刑核准权收回的改革之外，最高法院、最高检察院以及各级地方司法机关还在一系列领域取得了改革的突破，形成了一种蔚为壮观的“刑事司法制度改革集群”现象。早在2000年前后，部分基层法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终推动那种“被告人认罪案件的普通程序”得以确立。从2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对刑事和解制度进行了积极的改革探索，对于那些被害人与被告人双方就民事赔偿达成和解协议的案件，采取“和解不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各地、各级司法机关所采纳（注释2：关于刑事和解制度兴起的情况，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第1页以下。）。早在2005年前后，最高法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。按照改革者的设想，量刑制度改革最终的目标是逐步实行适用于全国各级法院的“量刑指导意见”和“量刑程序”（注释3：有关量刑程序的改革，参见陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，《中国法学》2009年第1期。）。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改革走过了一条基层法院进行探索、最高法院吸收成熟经验的改革道路，在诸如圆桌审理、法庭教育、延伸帮教、社会调查报告、合适成年人、量刑答辩等一系列方面取得了制度创新。甚至在较为敏感和复杂的少年罪犯的“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探索，并取得了初步的经验（注释4：有关少年司法改革的情况和问题，可参见陈瑞华：“自生自发：刑事司法改革新经验”，《上海法治报》2009年2月11日。）。
那么，这种由司法机关推动的制度变革为什么能够取得较大进展呢？与“立法推动主义”相比，“司法能动主义”究竟具有哪些方面的优势，以至于成为一种不容忽视的制度变革道路呢？对于这一问题，笔者将结合上述几个刑事司法改革的经验，从四个方面做出分析。
“司法能动主义”的优势之一，在于司法机关所推动的改革具有试验性和探索性，在一个或者若干个基层司法机关进行改革尝试，在一定时间周期内观察制度实行的效果，经过反复的试验过程，来逐步发现适合中国国情的法律制度。在很大程度上，中国究竟应当选择怎样的法律制度，这并没有一个现成的答案。“立法推动主义”的改革道路有一个难以克服的缺陷，那就是误以为立法决策人士凭借其理性能力，可以寻找到各种切合中国实际情况的制度安排。然而，由于这种立法的灵感要么来自于一些基本理念和基本原则，要么来自于其他国家和地区的法制经验，而没有经过一场对中国相关法制经验的总结和提炼，因此，很多制度改革未必能够产生良好的效果。与立法机关不同，司法机关一般不会贸然推动那种抽象的法律改革，而是通过改革试验和制度试点的方式，探索制度变革之路。无论是最高法院还是最高检察院，都可以运用自身的资源优势，将一些新的制度设计运用于基层司法机关的办案活动之中，然后在一定时间内观察新制度试验的效果。通过这种观察和总结，一些富有成效的改革经验得到及时的积累，而那些效果不甚理想的改革试验则被排除于改革决策的根据之外。其实，这种反复进行的试错过程也就是通常所说的“法律发现过程”。通过较长时间的改革实验和制度总结，最高司法机关可以逐渐发现那些适合中国情况的制度设计，并将其上升为普遍适用的法律规范。
量刑程序改革就是这方面的典型例子。本来，中国的刑事审判制度更接近于大陆法的审判制度，似乎不可能采纳那种源于英美法的定罪与量刑程序相分离的制度安排。但是，中国实行的这种定罪与量刑程序一体化的制度设计，在司法实践中产生了越来越多的问题。例如，在量刑过程依附于定罪程序的情况下，整个量刑决策具有不公开、不透明甚至

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