国外对诉讼实施权的研究尚处于起步阶段,而我国学界无暇顾及诉讼实施权的研究而径直研究建立在其基础上各种具体诉讼制度(如诉讼担当、诉讼信托、公民诉讼、公益诉讼、集团诉讼、代表人诉讼、团体诉讼、现代型诉讼等)展开对策性研究。然而,诉讼实施权是深入研究相关制度所绕不开的理论前提。鉴于国内外资料的匮乏,文章通过对“诉讼实施权一当事人适格、正当当事人”、“诉讼实施权一诉权、裁判请求权”以及“诉权一纠纷管理权”三对法律概念的辨析,对诉讼实施权的法理定位进行摸索,明确诉讼实施权的内涵与外延,并在此基础上提出诉讼实施权的构成要件包含纠纷管理权(主观要件)和诉的利益(客观要件)双重要件。与此同时,为了寻求具体情形下诉讼实施权适用方法,本文对诉讼实施权的类型化及处分权能进行了开拓性研究,以期起到抛砖引玉之功效。
【参考文献】
{1}[日]高桥宏志:《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第206页。
{2}[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第286 - 287页。
{3}[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
{4}同注{2},第287页。
{5}[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1985年版,第225页。
{6}[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第204页。
{7}同注{1},第206页。
{8}应该补充说明的是,这里所谓的日本解释模式指的是日本通说的解释模式,而不涵盖少数派观点。日本少数派学者中村英郎教授则将诉讼实施权类型化为诉讼的诉讼实施权和实体的诉讼实施权,前者是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼上的理由而产生的诉讼实施权,后者是指基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权。中村教授将诉讼的诉讼实施权归入诉讼要件,而将实体的诉讼实施权归入权利保护要件(本案要件),分别在诉讼审理阶段和本案审理阶段进行审理。换言之,中村民事诉讼法认为,在实体法上的权利或者法律关系的主体起诉或者应诉的情形下,诉讼实施权属于本案要件;而对于在实体法上的权利或者法律关系的主体以外的其他主体起诉或者应诉的情形下,诉讼实施权属于诉讼要件。参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第55页。
{9}江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第178页。
{10}邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第158页。
{11}应该补充说明的是,我国也有部分学者主张双重适格说,即认为当事人必须同时具备程序适格和实体适格。双重适格说与日本少数派中村英郎教授的解释模式具有共通之处。但是,诚如肖建华教授所指出的,当事人适格是以“诉讼实施权”理论为基础,而当事人则属于上位概念,而所谓的双重适格说则仍然存在用实体概念去统一程序概念的意图。参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第154-162页。
{12}肖建华教授认为,所谓的程序当事人,是指在民事诉讼中,在诉状内明确表示,以自己的名义起诉和应诉,向人民法院请求确认私权和其他民事权益的一方及其对方。这与罗森贝克的教科书所主张的“谁主张他享有权利,谁就有权对该权利实施诉讼”具有相同之处。有关程序当事人的详细论述,参见肖建华:《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第25-30页。
{13}权利的属性有利益、自由、主张或要求、资格、可能、认可或保障等。参见范学进:“权利概念论”,载《中国法学》2003年第2期。
{14}[罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第205页。
{15}《德国民事诉讼法》(第16版)虽然没有对诉权进行阐述,但是,在其导论第3节“司法(行为)请求权和法律保请求权”中表明了作者支持司法(行为)请求权、反对法律保护请求权的态度。参见前引{2},第15-18页。
{16}本案判决请求权说经日本民事诉讼法学者兼子一教授倡导而成为通说,新堂幸司教授也认为,为了防止诉权的内容过于涣散,诉权内容应当仅限于接受裁判权,而不包括要求法院为判决以外其他行为。也就说,将诉权定位为“请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决之权利”。参见前引{6},第179页。
{17}江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第65页。
{18}尽管如此,传统大陆法系国家近来也出现了不再使用“诉权”概念的迹象,如罗森贝克创立的《德国民事诉讼法》没有设置章节对“诉权”进行论述,而在导论部分直接使用“司法请求权”的概念。
{19}按照“裁判请求权”使用者的定义,裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。这项基本权利在不同国家和地区有不同的称谓,法国称之为“诉讼权利”,日本称之为“接受裁判权”,我国台湾地区称之为“诉讼权”、“接近法院的权利”、“请求受法院审判的权利”,大陆称之为“诉讼权”、“诉诸司法权”、“接受法院裁判的权利”、“接受裁判的权利”、“诉权”。参见刘敏:《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第18页。
{20}同注{19},第36-39页。
{21}[日]宫泽俊义、芦部信喜:《日本国宪法精解》,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第261页。
{22}同注{6},第
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页