关键词: 强制鉴定/法定鉴定/裁量鉴定
内容提要: 近年来，随着刑事要案为公众所广泛关注，在某些案件中，司法鉴定成为直接影响被告人刑事责任的重要手段，也被推至舆论的风口浪尖之上。然而学界却少有对强制鉴定构建模式的专门论证。我国应当在法律中规定当事人的鉴定请求权，构建与裁量鉴定并行的强制鉴定制度，确定其适用条件、具体程序及监督体制。
司法鉴定在诉讼中起着至关重要的作用，法官在专门领域中因不具相关知识而丧失发言权，鉴定人员作为专门机关，是诉讼参与人赖以信服的权威，他们出具的鉴定意见直接影响着案件事实的认定。这种重要性充分体现在近年来广受关注的诸多案件之中，其中学者和公众热议的焦点就在于是否要进行司法鉴定、是否允许强制鉴定。这些争论中暴露出我国司法鉴定体制存在的问题，也使得“强制鉴定”这一概念倍受关注，成为专家和公众难以回避的重要议题。
1 刑事强制鉴定的解读
就“强制鉴定”概念而言，学界目前尚没有统一、权威的解读。在《汉语词典》中，“强制”是指用某种强迫的力量或行动对付阻力或惯性以压迫、驱动、达到或影响；而“司法鉴定”是指在民事、刑事、行政诉讼活动过程中，遇有专门问题时，依法依托具有专门知识的人，进行的勘验、检查、分析、比较、综合判断的一种科学技术活动[1]。顾名思义，强制鉴定就是以强制的压迫性的力量进行的专门性鉴定活动。但是，“强制有力量来自何处，受体是谁”，却可以作不同理解，套用多种角色。因此，学界目前同时在两种意义上使用“强制鉴定”概念。
1.1 强制性措施意义上的“强制鉴定”
在强制性措施意义上使用“强制鉴定”，是指司法机关对当事人采取的“强制性措施”。loCAlHOST强制的力量发出自法律赋予的司法机关，指向被鉴定人（一般是犯罪嫌疑人，也可能是被害人）。
此时“强制鉴定”与“任意鉴定”概念相对应。刑事诉讼中各项侦查措施都有强制与任意的区别，“所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查；所谓强制侦查，是指不受被侦查人意思的约束而进行的强制处分”[2]。作为强制处分的一项内容，搜查可分为任意搜查和强制搜查；同样，鉴定也可分为强制鉴定与任意鉴定。某一活动是任意还是强制，全在于是否需要被侦查人同意方可进行。
我国刑诉法本身规定了司法机关独占鉴定启动权，当事人仅有申请补充鉴定和重新鉴定的权利。若犯罪嫌疑人同意，则为任意鉴定，属于任意处分；当犯罪嫌疑人不同意时，司法机关也得进行鉴定，即属于“强制鉴定”。因此，在我国也存在任意处分和强制处分的鉴定，后者就被称为“强制鉴定”。
1.2 法定程序意义上的“强制鉴定”
在法定程序意义上使用“强制鉴定”时，是指法律明确要求在某种情形下必须启动鉴定程序，本质上是法定程序。强制的力量来自法律，指向案件中所有司法机关及当事人。
此时“强制鉴定”与“裁量鉴定”相对应，只要符合法定条件，司法机关必须开启鉴定程序，没有自由裁量权。笔者也称之为“法定鉴定”、“绝对鉴定”。
这种强制鉴定方式主要存在于司法机关掌握鉴定启动权的国家或地区，例如大陆法系国家、俄罗斯、我国台湾。在司法机关独占鉴定启动权的前提下，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的利益，通过法定的方式强制启动鉴定程序。我国法律尚未确立此种强制鉴定程序。目前法学界有人呼吁对被告人精神状态反常的死刑案件“应对被告人精神状况进行强制鉴定”，就是这个意义上的表述。
1.3 两种强制鉴定的辨析
上述两种强制鉴定并不在同一层面上，虽然都用“强制鉴定”概念，但制度间存在根本上的不同。在此略作比较：
（1）“强制”的界定阶段不同。强制性措施性质的“强制”界定在“执法”阶段，是指适用鉴定的过程中，是否违背被鉴定人意愿而鉴定；法定程序性质的鉴定的“强制”界定在“立法”层面，立法规定哪种情况是必须开启鉴定的程序，其他的都是裁量的鉴定。
（2）性质不同。前者的性质是强制性措施，对应“任意鉴定”，是指是否可以违背当事人意愿进行鉴定；后者的性质是法定程序，对应“裁量鉴定”，是指司法机关是否有裁量权。
（3）强制的主体不同。前者直接来自司法机关；后者直接来自法律本身。
（4）强制的受体不同。前者是指对被追诉人有强制效力；后者无论是对被追诉人，还是对司法机关来说都有强制力，甚至主要是为了约束司法机关。
（5）阶段不同。前者主要发生在侦查阶段；后者主要发生在审判阶段。
（6）目的不同。前者目的在于追诉犯罪，发现案件证据，查找线索，固定证据；后者目的在于特定类型或者重大案件中，客观上保障当事人的辩护权。
在法定鉴定中也可能会发生强制性措施的鉴定。例如法律规定某一情形下必须鉴定（这就是法定“强制鉴定”），但侦查机关要对当事人进行鉴定时，当事人不予配合，此时侦查机关可以违背当事人意志进行鉴定（这便是强制性措施意义上的“强制鉴定”）。但如果当事人很乐意鉴定，就不会出现强制性措施性质的强制鉴定了。
应当澄清这两个意义上完全不同的含义，以防止发生混淆。事实上，将强制性措施性质的鉴定称为“强制鉴定”，而把法定程序的鉴定叫做“法定鉴定”更为合适。笔者在这里集中对法定程序的强制鉴定进行探讨。由于学界称“强制鉴定”场合也较多，在下文中所述强制鉴定都是“法定鉴定”意义上的表述。
2 刑事强制鉴定制度的比较法考察
法定程序意义上的强制鉴定，在多国法律中都得到了体现，并且很多都明确规定了适用情形。《俄罗斯刑事诉讼法典》是有关“法定鉴定”用语最为明确的一部法典（译者将其译为“强制鉴定”，笔者仍认为用“法定鉴定”较好）。该法典第196条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定的指定是强制性的：（一）为了确定死亡原因；（二）为了确定健康损害的性质和程度；（三）当对犯

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