罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时,为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况;(四)如果对被害人正确理解对刑事案件有意义的情况的能力和提供供述的能力产生怀疑,为了确定被害人的心理状况或身体情况;(五)当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义,而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时,为了确定其年龄。”可见,在俄罗斯刑事诉讼中,为了查明伤亡原因、对其参与诉讼的能力产生怀疑时心理、身体状况、年龄,都适用强制鉴定。
德国刑事诉讼法中有几种情形下“必须延请鉴定人”加以鉴定:“当命被告人进入精神病院接受观察其精神状态时,法官必须听取鉴定人意见之后才能命令;如果认为有将被告人移送精神疗养病院、禁戒处所或保护管束之必要者,在移送前要聘请鉴定人判断责任能力(第80a条,第246a条);在验尸或解剖尸体时(第87条以下);当有中毒之嫌疑时,必须由专门化工师对可疑物质进行检查(第91条);在伪造货币或有价证券之案件中,应送交货币有价证券的真正部门鉴定是否真实,如何伪造。[3]”可见德国刑事诉讼中强制鉴定的情况有:(1)涉及到判断精神状况以确定责任能力的;(2)确定死因;(3)确定有价证券造假的情形。
上述两国在刑事诉讼中有关强制鉴定的规定,对于我国建立强制鉴定制度是具有借鉴意义的。
3 我国构建刑事强制鉴定制度的必要性
3.1 强制鉴定帮助法官发现真实
司法鉴定涉及各专门科学领域,在这些领域内法官并不比常人知道的更多,大陆法系认为“鉴定人是法官的科学助手”,就是认为他们能够弥补法官知识的不足。
被告及辩护律师提出精神病鉴定申请而法院不予批准的时候,法官实际上就已经做了科学问题的法官。正如几位法学家所言,“作为法律人,我们与检察官、法官一样,只具有法律专业知识,而无精神病方面的专业知识。对于邱兴华是否有精神病,我们无法判断。我们同时认为,对于这一问题,检察官、法官也无判断,必须交由精神病专家来判断。我们认为,将是否进行鉴定的决定权绝对地赋予检察官、法官,是一种极其危险的机制,因为他们与我们一样,都是精神病学方面的外行”[4]。
鉴定的结果可牵一发而动全身,尤其是在关乎被告人生死的案件中尤其值得重视,在大案、要案及特定类型案件中,只有构建法定强制鉴定,才能避免因法官判断科学问题而酿成大错,对当事人权利造成不可挽回的严重侵害。死刑案件应贯彻少杀慎杀的刑事政策,正是建立在珍视人宝贵生命的基础上。实体公正能够体现司法惩恶扬善、判断是非公允的最终价值,是社会纠纷交由司法定纷止争的最重要的动力,也是公众最能够直观感受和最为追求的理念。强制鉴定将使得司法更为理性,更为审慎。
3.2 强制鉴定保障被追诉方积极辩护
现代诉讼不仅追求实体结果正义,而且还认为正义应当以看得见的方式实现,这就是程序的正义。同样,在国家权力行使与个人权利保护问题上,诉讼应有自身正义的程序,不能以牺牲被告人权利的方式去惩罚犯罪。在追求惩罚犯罪的同时,也要保障人权。在终局结果未确定之前,还处于未发现真实的不确定阶段,这就越加凸显“确定的诉讼规则之必要性”[5]。
在刑事案件中辩方可以申请鉴定,是行使“辩护权”的一种表现。在英美法系中,精神状况(例如“暂时性的精神失常”)能成为辩方的一个积极抗辩理由。我国《刑法》第18条也规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”,可见,精神病也是重要的抗辩理由。我国采纳了适合自身司法现状的职权主义启动模式,有助于克服英美法的制度缺陷,这是目前理论和实务界普遍赞同的。但是,根据我国刑诉法的规定,司法机关有鉴定程序的独占启动权,当事人不享有鉴定请求权,只有对鉴定不服时的申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。一旦申请不被准许,就等于扼杀了这种辩护权利。有学者指出“在‘是否有鉴定必要’这个问题上,辩方没有任何话语权,司法机关单方可以决定,应更多地让辩方参与这一过程。[6]”目前鉴定的启动方式存在着侵害公民基本权利的潜在危险。邱兴华案给法学界带来的遗憾,就是因为错过了如此合适的一个尊崇程序正义,推动法治进步,注重保护人权的机会。
为了保障公民基本权利不遭受不可弥补的侵害,应在法律中预设条件强制鉴定。同时,被追诉人进入司法程序后,还很可能收到司法机关的不公正对待,如刑讯逼供等非人道的方法,其家属或律师能够提供一定证据的,也应该列入强制鉴定制度中,受法律保护。
3.3 强制鉴定有助于司法机关树立权威
看守所内涉案人员离奇死亡事件屡有发生,触动着普通大众的神经,也挑战着司法权威;死刑案件中一概不理精神病的申诉,也会带来普通百姓的质疑。在特殊情况下,唯有公布事实真相,展示程序透明,方能赢得司法应有的权威。
我国尚未树立起真正的司法权威。我国目前正处在社会的转型时期,我国公民的权利意识逐步增强,与经济的迅猛发展是相伴的,是树立司法权威仍任重道远的现状。不感受司法实践和普通民众的呼声,在鉴定方面给予其保障,将不利于在人民群众中产生对于司法机关的信任,形不成认同、信赖和支持的感受,也无法产生向心力。司法权威缺失带来的影响不是某一单一领域的,对司法机关不信任带来的不稳定因素将是我国社会和谐的隐患。
4 我国刑事强制鉴定制度的模式化构建
我国应在法律中明确规定强制(法定)鉴定制度。
4.1 强制(法定)鉴定与裁量鉴定并行
4.1.1 强制(法定)鉴定
强制有两种启动模式:一是依职权启动鉴定,只要案件符合强制鉴定的条件,司法机关有义务依职权自行启动鉴定,不须被告人申请。二是依当事人申请启动鉴定,是指须经当事人提出申请,但只要当事人一方提出符合法定强制鉴定条件的申请,则司法机关必
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