须开启鉴定程序。大部分学者都主张后一种模式,例如:“对诉讼中涉及的此类问题,职权机关无自由裁量权,一旦被追诉人及其辩护律师、近亲属提出申请,职权机关应当委托鉴定机构进行鉴定。[7]”笔者认为,应肯定刑事诉讼中的当事人主义趋势,“强制鉴定”应理解为上述第二种模式。
4.1.2 依申请鉴定
在这种模式下,法律应当明确赋予当事人以普遍的鉴定请求权。事实上,我国目前司法实务中已经有了制度突破。例如北京市基层法院办理的刑事案件中,被害人一方欲进行伤残鉴定,需要向法院提出书面申请,法院为其提供有资质的鉴定机构名单,由被告人与被害人一方协商,确定鉴定机构。这已经在客观上赋予了当事人申请鉴定的权利。实践中的这种突破就是一般意义上的鉴定请求权,法官有裁量权决定是否启动鉴定。
一方面,对所有申请都必须启动,将会影响诉讼效率、增加诉讼负担;另一方面,在一些特定或者重要情形下,只有强制鉴定,方能保障当事人权利。因此,目前我国较宜建立“法定强制鉴定与裁量鉴定并行的启动模式”,即:在法律中明确规定法定(强制)鉴定的适用条件,申请人只要能够证明达到强制鉴定条件的,司法机关就必须开启鉴定程序;而以法定情形之外的理由请求鉴定,都属于裁量的鉴定,由司法机关裁量判断是否开启鉴定。法定鉴定明确规定哪些情形下必须启动鉴定程序,就是交给裁判者一把标尺,用来限制司法机关对待当事人鉴定请求的巨大随意性。
4.1.3 启动的主体是各诉讼阶段的司法机关
在我国,已有不少学者主张鉴定的启动机制应当由法官进行审查,即让法院成为唯一有权启动司法鉴定程序的主体,除法院外其他机关包括公安、国家安全机关、检察机关只能申请鉴定。防止追诉机关滥用手中权力侵犯辩方权利,符合诉讼规律,这无疑是我国发展的最终趋势。但是当前条件下还难以做到。目前可以先规定,诉讼当事人可以将符合法定强制鉴定条件的申请,根据诉讼阶段分别提交给侦查机关、检察机关和审判机关。
4.2 法定强制鉴定的适用
4.2.1 强制鉴定适用的条件
如前文所述,其他国家对强制鉴定的情形主要集中在:(1)查明死因或者伤情;(2)有疑时查明精神状态或心理状况;(3)年龄问题;(4)涉及极端专业化领域。我国已有学者提出自己的设想,“目前可以考虑对死亡原因不明的,被追诉人精神状况有疑问、身体受伤害的性质和程度,以及对确定犯罪嫌疑人刑事责任能力有意义的年龄问题无法查明的等规定为必须鉴定事项,实行强制鉴定制度”[8]。
但是,在根据我国司法现状设计适用条件的时候,应充分考虑强制鉴定与我国诉讼效率、司法资源的平衡问题。强制鉴定的初衷在于保护公民权利,鉴定将多一次为自己辩护的机会,因此几乎所有被告人都愿意鉴定;然而从司法资源的有限性及正义的不可迟延性来讲,对所有案件中提出的鉴定请求都给予回应是不现实的。因此,我国目前应将法定强制鉴定适用于特定、必要、重要情形,这些情形将直接影响刑事责任的承担。必须指出,强制鉴定并不是无条件的鉴定,而是“符合一定条件”的必须鉴定。
在刑事诉讼各阶段中,被追诉人或者被害人一方就以下情形分别向侦查机关、检察机关或审判机关提出鉴定申请的,有关司法机关应决定启动鉴定程序:
(1)查明死亡原因的。即案件中被追诉人、被害人死亡原因不明的,须查明死亡原因;
(2)确定伤情的。案件中被害人伤情性质、程度不明的;或者被追诉人提出证据,使人对其是否受刑讯产生合理怀疑的;
(3)涉及特殊专业领域的事项。例如化学、物理、证券、军事、电子科技等专门领域,法官依靠自己的知识背景不具备判断能力的;
(4)对刑事案件有重要意义的被追诉人、被害人年龄无法确定的;
(5)对被追诉人的刑事责任能力、或者维护自己合法权益的能力产生合理怀疑,须确定被追诉人的心理或身体状况的;
(6)对被害人正确理解、陈述对案件有意义的能力产生合理怀疑,须确定被害人的心理状况或身体情况的;
(7)在世界范围内产生重大影响、在全国或全省范围内引起较大反响的案件中,有鉴定争议的;
(8)已经过司法鉴定,但鉴定意见有明显不合理之处,能够使人产生上述条文中的合理怀疑的,也应当启动鉴定程序。
4.2.2 适用强制鉴定应注意的问题
(1)“使人产生合理怀疑”的标准。这与裁判主体及客体条件两个重要因素有关。从裁判主体来讲,由“谁”来判断是否有合理怀疑?既然是向各司法机关提出鉴定申请,那么判断是否能产生合理怀疑也应由各司法机关来把握。“合理怀疑”在美国证据法中的解释,是指“基于原因和常识的怀疑——那种将使一个理智正常的人犹豫不决的怀疑”[8]。笔者认为,应以“一个理性的普通人”的标准来判断是否能够使人产生合理怀疑。这一审查必然包含有裁判者的主观判断在内,但是这种审查仅应是形式审查而非实质审查,只要符合条件,就不能驳回申请。
从客体条件来看,一般而言,当事人申请时至少须有一定线索或者一定证据能够引起合理的怀疑,否则将给国家带来巨大的资源负担。例如,对于申请精神病鉴定的一方,可以提出当事人先前就诊医院出具的既往精神病病历、或从其家族成员处调查得到的家族遗传史证明、邻居或者看守所共同羁押人认为他存在异常行为的证明,提交这些材料来请求强制鉴定。如果这些证据比较充分,能够使一个理性的普通人产生合理怀疑的话,就能达到法定强制鉴定的开启条件。
(2)死刑案件是否都应当作强制鉴定?目前对强制鉴定的呼声主要来自死刑案件,很多学者及评论家主张无条件对死刑案件被告人进行鉴定,“在可能判处死刑的案件中,只要控辩双方任一方提出鉴定申请,法院不问因由一律批准。就像上诉一样,不管被告人有理没理,只要在法定期限内提出,一律引发二审程序”[9]。当然,死刑案件相比普通案件来说具有重大性,关乎人最宝贵的
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