179页。
{23}同注{19},第37页。
{24}参见注{2}。
{25}参见注{6}。
{26}同注{1},第248页。
{27}同注{9},第198-203页。
{28}诉讼担当与诉讼信托、普通信托的核心区别在于:诉讼担当人的实体权利人并没有将实体权利信托给任意诉讼担当人,而诉讼信托的原实体权利人为了实现移转诉讼实施权的目的而将实体权利信托给诉讼受托人,普通信托人的实体权利人基于移转诉讼实施权以外的其他目的而将实体权利信托给受托人而引起诉讼实施权移转。
{29}举一个例子来说,我国《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》(1993年9月14日法民(1993)第35号)、《著作权法》第8条第1款、《著作权集体管理条例》第2条共同构建了这样的制度:著作权集体管理组织不但可以行使诉讼实施权,还可以行使“仲裁实施权”,此外,在实际上,该组织还可以行使“和解实施权”、“调解实施权”等权能。
{30}同注{2},第286页。
{31}司法实践中存在着转让系争标的物所引起的当事人变更、共同原告签订合同约定由其中一人遂行诉讼而另一人退出诉讼所引起的当事人变更等亟需诉讼实施权构成理论加以解决的问题。
{32}江伟主编:《民事诉讼法》(第四版),中国人民大学出版社2008年版,第134页。
{33}纠纷的可诉性,是指纠纷具有适于诉讼或审判解决的可能性,而狭义意义上的诉的利益则是纠纷适用于诉讼或审判的必要性。尽管如此,即使民事纠纷具备可诉性与诉的利益,但是这并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制(和解、调解和仲裁等)解决民事纠纷。
{34}我国学界通说认为,诉的利益考察的内容是主体是否有必要起诉或者应诉。参见注{32},第135页;注{10},第231页。而日本学者却认为,诉的利益,涉及的是有关请求内容自身作出本案判决必要性及实效性之问题,而当事人适格涉及的是,在诉中对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性之问题。参见注{6},第187页。
{35}同注{6},第205页。
{36}同注{6},第205页。
{37}意定竞合的诉讼实施权的授予在本质上就是实体权利人授权他人以自己的名义就系争标的起诉或者应诉,同时保留自己将系争标的付诸诉讼的权利。其法律效果是实体权利人与被授权人均具有以自己的名义实施诉讼行为的权限。在意定竞合的诉讼实施权人没有就诉讼实施权行使顺位作出特别约定,事后又不能达成补充协议的情形下,只要其中一方起诉或者应诉,另一方就应该视为丧失诉讼实施权。遵循从效果到性质的研究思路,本文认为,此种情形下的授权行为视为附停止条件的法律行为,即以被授权人先行行使诉讼实施权作为授权行为的生效要件。
{38}同注{2},第287页。
{39}同注{2}。
{40}参见注{1}、{5}、{6}。
{41}参见相庆梅:《从逻辑到经验民事诉权的一种分析框架》,法律出版社2008年版。
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