行为的执行，但若“行政机关……有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”（《若干解释》第92条）这就进一步避免了公共利益遭受损失的风险。
基于上述的正反两方面的论述，笔者认为，应继续坚持我国现行的诉讼期间行政执行的双轨制。当然，这并不是说，现行的双轨制就是完美无缺，它也有其缺陷，此即：“不停轨”中的依申请停止执行的例外条款被虚置。下面笔者就简要分析其缺陷并提出相应完善建议。
三、依申请停止执行制度的立法完善
如果依照笔者在前面的建议，把行政诉讼法第四十四条规定仅仅局限于“行政机关有强制执行权并自行执行的情形”，那么，双轨制的“不停轨”便有一个很严重的缺陷：在三项例外情形的规定中，依申请停止执行原则在实践中被虚置。这在复议法的第二十一条上体现得更明显。
就“不停轨”而言， 不停止执行原则的基础是行政行为的公定力，目的是要维护积极作为的行政秩序，促进公共利益。但是，该原则并不是绝对的。在有些情况下，行政行为暂停执行并不会损害公共利益，行政行为不停止执行却有可能损害重大的基本人权。基于这些考量，为保障基本人权，为平衡公私权益，复议法和诉讼法还设置了例外规定。《行政复议法》（第21条）规定的例外是：“有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”诉讼法的例外是：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”
这些例外情形，大致可分为依职权停止执行和依申请停止执行两种。依职权停止执行的情形在实践中还是常有的。但是，依申请停止执行的做法，几乎很少见，这最集中地体现在规划许可和强制拆迁领域等城建领域（行政机关自己拥有强制执行权）。以广州市为例：十多年的复议实践中，依申请停止执行的做法仅有一例；[15] 法院的行政审判实践，则从未有过依相对人申请而裁定停止具体行政行为执行的案例。[16]这种状况不仅违背立法的原意，对相

对人权益保障来说也非常不利的。之所以会出现这种局面，主要是因为：第一，复议机关和人民法院在该问题上的自由裁量权过大：停与不停完全由复议机关或法院说了算，后者也无须为此承担任何责任；尤其是复议法，它规定依申请停止执行的条件极其模糊：只是“行政复议机关认为其要求合理”，这种“大而无意”的措辞更扩大了复议机关的自由裁量权。第二，复议机关和法院不独立：复议机关和被复议行为有共同的利益，服从共同的领导，自然要偏袒被复议的行为；人民法院也不愿和行政机关正面冲突，既然裁定不停止执行并不违法，而且还能避免这种冲突，所以它自然就会采取多一事不如少一事的态度，裁定不停止执行。
解决这个问题的根本途径是强化复议和审判（尤其是相对于行政机关）的独立。目前，可以通过严格复议和审判机关的责任、限缩其自由裁量权的办法，来解决这个问题。笔者的建议是：对“不停轨”的依申请停止执行的条文作出修改，并对复议和诉讼的情形统一规定如下：第一，原告申请停止执行，如果该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，且该损失不可以通过赔偿予以救济，且停止执行不损害社会公共利益，应当裁定停止执行；第二，原告申请停止执行，如果该具体行政行为以财产给付为内容，且相对人提供了担保，应当裁定停止执行。如果申请人不服上述裁定，可以申请复议和提起诉讼，并有权要求赔偿。
【注释】
本文受国家博士后基金资助（20060390350）。广东省高级人民法院行政审判庭的刘跃南庭长、广州市人民政府法制办的张国强主任、郑州大学法学院的沈开举教授、上海市高级人民法院行政审判庭的李涛法官、洛阳市中级人民法院行政审判庭的赵刚毅庭长、许昌市中级人民法院的蒋瑞芳法官，为本文的写作提供了大量资料，并热情配合笔者的调查，特此致谢。
[1] 参见杨建顺：《关于行政执行权力配置的思考》，载2002年8月12日《人民法院报》。
[2] 参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改建议稿和理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第307页。
[3] 参见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判研讨——99’全国法院行政审判工作会议材料汇编》，人民法院出版社2000年版，第336页。这段引文的若干词句有语病，但原文如此，笔者在此只能照原文来引用。
[4] 江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第237页。
[5] 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第220页。
[6] 蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第85页。
[7] 杨建顺：前注1引文。
[8] 参见马怀德主编：前注2引书，第307页。
[9] 同上，第306页。
[10] 参见杨建顺：前注1引文。
[11] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华 译，刘飞 校，法律出版社2003年版，第503-504页。
[12] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明 译，中国政法大学出版社2003年版，第112—116页。
[13] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华 译，刘飞 校，法律出版社2003年版，第494-495页。

上一页  [1] [2] [3]