摘要：国际法的渊源至少含有“源流”、“过程”和“形式”等因素，国际法的渊源涵盖了国际法的形式，而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用，国际法的形式包括了条约、国际习惯以及“各国所承认的”一般法律原则，从“源流”的角度来看，从近至远，国际法的渊源分为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说以及国际组织决议等，研究也澄清了特别性条约不能成为国际法渊源的问题，最后，亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有不可忽视的影响力，
关键词：国际法；渊源；条约；国际习惯；国际组织决议；亚国家行动者

国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一，很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。

一、关于国际法渊源的定义

关于国际法渊源的定义，王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说：“法律渊源，是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说：“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。locALhoSt国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是：“从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序，或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法著作也有类似定义。
英国国际法学家斯塔克说：“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说：“在法学中，所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说：“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”
《奥本海国际法》说：“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则)，而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出：“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素，但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义，因为它(们)直接体现了它(们)是法，而不是其他。正如庞德所说：“所谓法律形式，是指这样一些形式：在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中，最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令，国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议，根据“条约必须遵守原则”，条约对当事国具有拘束力；且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性，使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中，各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为，具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。
一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(o’connell)认为，“国际法渊源的概念是不明确的。传统上，国际法的渊源有五种：习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是，这五种都不是创造法律的方法，因而都不是国际法的渊源，而把它们联合在一起，作为国际法的渊源，有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法，“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学著作中，已没有“法律渊源”的名目，而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思，将法和渊源联用，其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”
但是正如王铁崖所说：“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径，是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点，特别是在国际法学中。在庞德法理学中，法律渊源是指形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西，包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法，而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西，包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的，且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看，不仅有国际法形式的条约和国际习惯，而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”，而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达，因此，国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的，而应作广义的理解。
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