关键词: 侵权赔偿；社会保险；重复填补
内容提要: 侵权赔偿与社会保险并行给付问题，既是企业的经营状况存在较大不确定性。[25]或者认为补充模式司法成本较高，且因不符合损益相抵规则的构成要件，缺乏坚实的理论基础。[26]但如前所述，效率并不是决定模式选择的关键，可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。[27]雇主承担不可预测风险的批评，也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务，通常亦不会发生工伤，不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入，并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。[28]


若只能从上述各种模式中选择，我们较为倾向补充模式。但是，目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能，忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同，损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”，关注的是个别赔付项目本身。因此，“总额补差”式的补充模式是否合理，值得商榷。


(二)司法实践状况


关于并行给付问题，在审判实践中一直存在争论，集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式，[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。localHOst


就该条的理解，多有争议。有法官主张混合说，认为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时，工伤保险替代侵权赔偿；第三人侵权时，语义上解释为兼得模式和选择模式均可，依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”，而只是“代表了法院行使释明权”；该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式，认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的，权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]


学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有：(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”)；(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路
[12]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，杭州：浙江大学出版社， 2010年，第216页。

[13]金福海、王林清：《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，《政法论坛》2004年第4期。

[14]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，北京：中国社会科学出版社， 2004年，第429页。

[15]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[16]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，第216页。

[17]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，第429页。

[18]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[19]王永亮、朱炜：《工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择》，《法律适用》2010年第11期。

[20]杨胜男、贾媛媛、庄良平：《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》，《法律适用》2008年第5期。

[21]汉斯—贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，北京：法律出版社，2009年，第6—9页。

[22]学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对者认为，各种名目的损害虽然得以赔偿，但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念，无疑是神化金钱给付作用的拜物教。(松本克美：《使用者の损害賠償義務と労災保険——损益相殺·賠償者の代位·不当利得制度による使用者減責論の批判》，《神奈川法学》1995年第30?第3号)
[23]工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩，体现了责任险中蕴含的风险概率问题，具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的，工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权，无疑违背了这一目的。(吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期)

[24]事实上，如何增加制度的吸引力，也是《社会保险法》的立法考量之一。(信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第115页)

[25]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[26]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[27]ulrich magnus， ed.，the impact of social security law on tort law， new york： springer wien new york， 2003， p.290.

[28]日本最高法院大法庭判决(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039页)就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。(潮見佳男：《債権各論ⅱ不法行為法》，東京：新世社， 20

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