关键词: 基本权利/基本法/短板/文化重构
内容提要: 近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式的行政大权、悖论式的企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发，笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象，因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系，可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。
下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。
短板一、行政大权的设置
在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。loCalhost当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”[1]
如，《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。
之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如《中华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召集之”（第17条）；“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律”（第19条）；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力”（第20条）。1947年《中华民国宪法》也规定有：“总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严”（第39条）；“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置；但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效”（第43条）。
在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。” [2]因此，紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者，如，1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》 [3]规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。
正是凭借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》 [4]规定，政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”（第5条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间，非呈准主管机关不得自由处分”（第6条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理，节制或禁止前项指导管理切制或禁止，必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”（第7条）；“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”（第8条）；“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”（第9条）；“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”（第11条）；“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”（第12条）；“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力，并得施以检查”（第13条）；“得以命令预防或解决劳动纠纷，并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”（第14条）；“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定，并限期垦殖荒地”（第15条）；“对负币、流通与汇兑之区域及人民

[1] [2] [3] [4] 下一页